[ 溫躍 ]——(2025-11-4) / 已閱1059次
比如，綁架行為是繼續(xù)犯還是狀態(tài)犯？犯罪人對受害人實施了綁架行為（把受害人捆綁著關(guān)在小黑屋里），然后，受害人在幾個月里一直處于喪失人身自由的違法狀態(tài)中。當(dāng)犯罪人盜竊了一臺電視機拿回家后，這臺電視機幾個月里一直處于違法狀態(tài)中。電視機被小偷拿回家?guī)讉�月處于違法狀態(tài)中，與受害人被關(guān)在小黑屋里幾個月處于違法狀態(tài)中，有實質(zhì)區(qū)別嗎？電視機沒有自由意志而處于違法狀態(tài)中，受害人有自由意志，因此犯罪人的綁架行為就必須一直延續(xù)著？盜竊行為難道不包含著“非法占有”嗎？綁架行為難道不包含著人身控制嗎？綁架行為究竟是繼續(xù)犯還是狀態(tài)犯？如果是狀態(tài)犯，綁架行為要與非法拘禁行為數(shù)罪并罰？如果綁架是繼續(xù)犯，那么受害人被綁架后喪失自由的狀態(tài)是否與電視機盜竊后被非法占有的狀態(tài)相同？兩者都是處于非法狀態(tài)，而不是綁架行為一直延續(xù)著反復(fù)實施著。若認為綁架罪是繼續(xù)犯,則綁架之后繼續(xù)非法剝奪自由的,不另外成立非法拘禁罪。在他人綁架人質(zhì)后參與看管人質(zhì)的,成立綁架罪的共犯。相反,若認為屬于狀態(tài)犯,則應(yīng)以非法拘禁罪與綁架罪數(shù)罪并罰。在他人綁架人質(zhì)后參與看管人質(zhì)的, 單獨成立非法拘禁罪。
比如，拐賣婦女兒童行為是繼續(xù)犯還是狀態(tài)犯？被害人被拐賣的幾個月的過程中，是長期處于拐賣行為實施后的違法狀態(tài)中，還是拐賣行為一直沒有中斷地延續(xù)著？如果是前者，因為拐騙者實施了新的行為,侵害了新的法益,應(yīng)當(dāng)以非法拘禁罪與拐騙兒童罪數(shù)罪并罰；如果是后者因為拐賣行為是繼續(xù)犯，被害人人身自由受限制屬于拐賣行為的一部分內(nèi)容，所以不存在以拐賣婦女兒童罪與非法拘禁罪數(shù)罪并罰問題，而且追訴時效一直保持著。收買被拐賣婦女兒童罪也存在這樣的選擇困境。若認為收買被拐賣的婦女、兒童罪與拐騙兒童罪是繼續(xù)犯,則收買、拐騙之后參與撫養(yǎng)的,構(gòu)成收買被拐賣的婦女、兒童罪與拐騙兒童罪的共犯。相反,若認為屬于即成犯或者狀態(tài)犯,則不成立上述犯罪的共犯,對被拐賣人、被拐騙人存在非法剝奪自由行為的,單獨成立非法拘禁罪。如果認為收買被拐賣的兒童罪(法定最高刑為三年)是繼續(xù)犯,則意味著只要被拐賣的兒童不被解救,則追訴時效就一直不能開始起算。有學(xué)者認為這不合理。我認為這恰恰是把收買被拐賣的兒童罪(法定最高刑為三年)作為繼續(xù)犯處理的合理之處，否則大多數(shù)收買被拐賣的兒童的行為都得不到追訴，因為往往這類行為到被追訴時都超過了收買被拐賣的兒童罪的追訴期限。收買被拐賣的兒童罪被虛置了，收買被拐賣的兒童行為大多數(shù)都能夠逃脫懲罰。
比如，重婚罪是重婚行為的重復(fù)實施？還是重婚行為的效果一直延續(xù)？若認為重婚罪是繼續(xù)犯,則在他人重婚之后勸說他人繼續(xù)保持重婚狀態(tài)的,有成立重婚罪幫助犯的余地。反之,若認為屬于狀態(tài)犯,則沒有成立重婚罪共犯的余地。我認為關(guān)鍵是如何定義重婚行為，假設(shè)一男一女分別都與別人結(jié)婚了，瞞著婚姻登記機關(guān)領(lǐng)取結(jié)婚證（在婚姻登記沒有全國聯(lián)網(wǎng)時是可能的），如果認為領(lǐng)證行為是重婚行為，領(lǐng)證后就是違法行為繼續(xù)存在，那么重婚罪就是狀態(tài)犯而不是繼續(xù)犯，重婚罪的追訴時效從領(lǐng)證時起算。如果定義重婚行為是以夫妻名義共同生活，并被周圍群眾視為夫妻，那么重婚罪就是繼續(xù)犯了，重婚行為就是可能延續(xù)幾年甚至幾十年了，意味著追訴時效從結(jié)束重婚狀態(tài)而不是從共同生活之日起計算。重婚罪法定最高刑為二年,追訴時效為五年。我認為對于沒有領(lǐng)取重復(fù)結(jié)婚證的重婚行為，如果重婚罪作為狀態(tài)犯、即成犯處理，那么重婚之日如何確定本身就是問題，把第一次性交作為重婚之日？還是把同居的第一天作為重婚之日？還是把相互以夫妻之名稱呼的第一天作為重婚之日？還是以周圍群眾開始認為他們是夫妻的第一天作為重婚之日？如果重婚之日無法確定，如何計算追訴時效？我認為把重婚罪看成是繼續(xù)犯，從結(jié)束重婚狀態(tài)起算追訴時效是合理的。
比如，遺棄罪的遺棄行為究竟是繼續(xù)犯還是狀態(tài)犯？有學(xué)者主張持續(xù)性地不贍養(yǎng)父母,導(dǎo)致年邁的父母一直在外依靠乞討度日的,可以認為“不作為”的行為一直在持續(xù),因此，遺棄罪是繼續(xù)犯。但把一個嬰兒拋棄的行為是狀態(tài)犯還是繼續(xù)犯？如果認為父母實施棄嬰行為后，棄嬰處于違法狀態(tài)的延續(xù)中，而不是棄嬰行為一直在延續(xù)，那么，遺棄罪就是狀態(tài)犯或即成犯。
比如，通常認為誹謗行為是狀態(tài)犯或即成犯，但網(wǎng)絡(luò)上持續(xù)的誹謗行為是可能的，只要誹謗的帖子沒有刪除，就一直進行持續(xù)的誹謗行為。因此，有學(xué)者認為網(wǎng)絡(luò)誹謗行為是繼續(xù)犯。同理，網(wǎng)絡(luò)侮辱行為也是繼續(xù)犯。
比如，持有型犯罪通常被看成是繼續(xù)犯，盡管有些持有型犯罪本身是輕罪。因此有學(xué)者批評道：販賣一噸海洛因的,超過二十年通常不應(yīng)再被追訴,但非法持有毒品罪屬于繼續(xù)犯,則意味著行為人撿拾10克海洛因后在家藏匿二十年的,反而未過追訴時效,這也明顯不協(xié)調(diào)。類似的情形還有：以故意殺人罪為例,超過二十年通常不再追訴,但窩藏殺人犯二十年的,反而未過窩藏罪的追訴時效,這些學(xué)者認為這不符合比例原則。我認為持有行為符合繼續(xù)犯對于行為在一個時間跨度內(nèi)一直延續(xù)的要求，因此，持有型犯罪作為繼續(xù)犯不違法法理。但持有型犯罪一般量刑較輕，盜竊或搶劫到毒品后，持有毒品的行為構(gòu)成持有型犯罪。其實，持有毒品是盜竊毒品或搶劫毒品犯罪后的違法狀態(tài)，盜竊毒品或搶劫毒品犯罪是狀態(tài)犯、即成犯。持有型犯罪實際上是把違法狀態(tài)作為違法行為進行處罰，因此相比之前的犯罪行為，持有型犯罪處罰較輕，但追訴時效較長，從持有行為結(jié)束起算追訴時效。由于持有型犯罪處罰較輕，如果把持有行為作為狀態(tài)犯、即成犯處理，從持有行為開始實行計算追訴時效，那么大多數(shù)持有型犯罪都會超過追訴時效而不得追訴了。何況，持有行為確實符合繼續(xù)犯對行為在一個時間跨度內(nèi)延續(xù)的要求，因此我認為不能以持有毒品罪追訴時效長于盜竊毒品或搶劫毒品罪的追訴時效，就否定持有型犯罪是繼續(xù)犯的合理性。
6.1.7我認為繼續(xù)犯是一罪，作為一罪處理而不適用數(shù)罪并罰規(guī)則，沒有爭議，但如果否定是繼續(xù)犯，認定是狀態(tài)犯，那么就會出現(xiàn)前行為結(jié)束，后續(xù)行為（情形）構(gòu)成觸犯新的罪名，而兩罪數(shù)罪并罰問題。換句話說，繼續(xù)犯本身沒有能否排除數(shù)罪并罰的理論爭議，但是否認定為繼續(xù)犯，涉及數(shù)罪問題，且涉及數(shù)罪并罰問題。因此，一行為在犯罪中是否結(jié)束？如何判斷行為在犯罪過程中是否結(jié)束？是繼續(xù)犯能否排除數(shù)罪并罰適用的關(guān)鍵問題。
6.1.8我認為從追訴時效角度看，否定非法占有物的行為延續(xù)，而認定其為違法狀態(tài)延續(xù)，對于人的非法控制狀態(tài)看作是行為的延續(xù)，作為繼續(xù)犯處理，體現(xiàn)了人道關(guān)懷。即繼續(xù)犯的制度設(shè)計不是出于能夠區(qū)分犯罪行為延續(xù)和違法狀態(tài)的延續(xù)，而是針對犯罪對象是人的情形下，對人的非法控制或非法對待視為犯罪行為繼續(xù)，給予追訴時效的延續(xù)。用延續(xù)追訴時效制度來促使非法拘禁的犯罪人盡快解除受害人的違法狀態(tài)，把受害人解救出困境，因此，即使是違法狀態(tài)延續(xù)，也視作為犯罪行為延續(xù)。在重婚罪上，繼續(xù)犯制度也是促使行為人盡早結(jié)束重婚的違法狀態(tài)，因為把這種違法狀態(tài)視為重婚行為一直在延續(xù)，從而延續(xù)了追訴時效。拐賣兒童行為視為行為延續(xù)的繼續(xù)犯，從而使得追訴時效得以延續(xù)；收買被拐賣兒童行為視為行為延續(xù)的繼續(xù)犯，從而使得追訴時效得以延續(xù)；虐待行為視為行為延續(xù)的繼續(xù)犯，從而使得追訴時效得以延續(xù)；遺棄行為視為行為延續(xù)的繼續(xù)犯，從而得以追訴時效的延續(xù)；持有型犯罪行為視為行為延續(xù)的繼續(xù)犯，從而得以追訴時效的延續(xù)；網(wǎng)絡(luò)誹謗行為作為繼續(xù)犯，從而促使行為人盡早刪除誹謗的帖子。絕大多數(shù)不涉及人身權(quán)利的犯罪行為作為狀態(tài)犯處理，給予追訴時效的限制。
6.2 連續(xù)犯
6.2.1 連續(xù)犯的概念最先是由中世紀的法律實踐家提出來的。由于當(dāng)時對犯罪競合實行極其嚴厲的并科制度。通過對各種犯罪實質(zhì)競合的研究，概括出一些不應(yīng)該實行并科的情況（如Farinaccio就明確提出，只有“在單個盜竊行為是針對不同對象在不同時間內(nèi)實施時”才能適用并科原則，而“當(dāng)某人在同一時間內(nèi)連續(xù)多次盜竊東西，因為被視為一個犯罪時”，或者“當(dāng)某人在不同時間內(nèi)在用一地方連續(xù)多次未中斷地實施盜竊行為時”都不能適用并科原則。例如，某人同一晚上偷了兩個車上的汽車收音機。
6.2.2 蔡墩銘教授認為：“所謂連續(xù)犯，是指基于同一或者概括的犯意，連續(xù)實施數(shù)個獨立的犯罪行為，觸犯同一罪名的犯罪形態(tài)。連續(xù)犯者，就其外形觀之，系有二個以上之獨立犯罪行為， 本可成立數(shù)罪，只以出于一個犯意之發(fā)動，基于主觀主義之理論， 法律以擬制規(guī)定論以一罪�！保ú潭浙懼骶�: 《刑法總則論文選輯》(下)）
6.2.3有學(xué)者認為：連續(xù)犯的“這些支配數(shù)個危害社會行為的數(shù)個具體犯罪故意在性質(zhì)上完全一致，屬于同一種故意，即同屬于刑法所規(guī)定的某種犯罪的故意。第二，行為人數(shù)個性質(zhì)同一的犯罪故意，必須源于其連續(xù)實施某種犯罪的主觀意圖。這是構(gòu)成連續(xù)犯的決定性要素之一。所謂連續(xù)意圖，是指行為人在著手實施一系列犯罪行為之前，對于即將實行的數(shù)個性質(zhì)相同的犯罪行為的連續(xù)性的認識，并基于此種認識決意追求數(shù)個相對獨立的犯罪行為連續(xù)進行狀態(tài)實際發(fā)生的心理態(tài)度。”
我認為連續(xù)犯的本質(zhì)就是單獨構(gòu)成犯罪的數(shù)個危害行為觸犯同一罪名，至于連續(xù)犯事前是否具有連續(xù)實施某種犯罪的主觀意圖是無關(guān)緊要的，是否具有實行的數(shù)個性質(zhì)相同的犯罪行為的連續(xù)性的認識也是無關(guān)緊要的。有學(xué)者試圖從存在“連續(xù)實施某種犯罪的主觀意圖”和“實行的數(shù)個性質(zhì)相同的犯罪行為的連續(xù)性的認識”來為連續(xù)犯擬制成一罪尋找到主觀主義刑法觀的法理依據(jù)。在我看來這是不必要的，和迂腐的動作。單獨構(gòu)成犯罪的數(shù)個危害行為觸犯同一罪名構(gòu)成同種數(shù)罪，連續(xù)犯本質(zhì)上屬于同種數(shù)罪，但連續(xù)犯理論的構(gòu)建從中世紀時起就是為了避免極其嚴厲的并科制度，排除數(shù)罪并罰規(guī)則的適用，因此，或者同意同種數(shù)罪不數(shù)罪并罰，或者把同種數(shù)罪擬制成一罪而逃脫數(shù)罪并罰規(guī)則的適用。為了把同種數(shù)罪擬制成一罪，有的學(xué)者就深挖“連續(xù)實施某種犯罪的主觀意圖”和“實行的數(shù)個性質(zhì)相同的犯罪行為的連續(xù)性的認識”作為同種數(shù)罪擬制成一罪的根據(jù)，從而避免數(shù)罪并罰規(guī)則的適用。我反對這種迂腐的主觀主義思路，完全沒有必要把連續(xù)犯擬制成一罪。我認為直接承認連續(xù)犯就是同種數(shù)罪，同種數(shù)罪是數(shù)罪不是一罪，同種數(shù)罪不適用數(shù)罪并罰規(guī)則。在同種數(shù)罪不數(shù)罪并罰時，就沒有必要區(qū)分連續(xù)犯了，除非認為相隔時間長的同種數(shù)罪應(yīng)該數(shù)罪并罰，那么就有必要區(qū)分連續(xù)犯和非連續(xù)的同種數(shù)罪了。
6.2.4 “德國雖廢除了連續(xù)犯的規(guī)定，但在實務(wù)中卻通過發(fā)展法的行為單數(shù)理論來對與連續(xù)犯類似的情況進行實質(zhì)的承認。我國臺灣地區(qū)雖然在2005年廢除了連續(xù)犯的規(guī)定，但又在立法理由中建議通過發(fā)展接續(xù)犯的概念，對合乎接續(xù)犯或包括一罪之情形仍認定為單一的一罪，以限縮數(shù)罪并罰之范圍�！保ń诹ⅲ骸稊�(shù)罪并罰》）我認為尋找“連續(xù)實施某種犯罪的主觀意圖”或擴展行為單數(shù)理論來包括連續(xù)犯，都是為了使得連續(xù)犯排除適用數(shù)罪并罰規(guī)則。用同種數(shù)罪不適用數(shù)罪并罰替代擬制或包括連續(xù)犯即可。
6.2.5連續(xù)犯排除適用數(shù)罪并罰的根據(jù)如下：（1）連續(xù)犯理論的構(gòu)建從中世紀時起就是為了避免極其嚴厲的并科制度。這種對總括的犯意下數(shù)犯罪行為的寬恕和仁慈，類似與根據(jù)目的行為與手段行為的牽連而對牽連犯的寬恕和仁慈，情感意義大于理性根據(jù)。很難說總括的犯意下數(shù)犯罪行為主觀惡性有所減小，得不出對其處罰應(yīng)當(dāng)較輕的理性結(jié)論。（2）出于訴訟經(jīng)濟的考慮，以避免程序上過于繁瑣。如果連續(xù)犯適用數(shù)罪并罰，就會把連續(xù)犯改寫成數(shù)個獨立的案件從而適用數(shù)罪并罰，出于訴訟經(jīng)濟角度考慮，司法實務(wù)部門不能接受的。我國在實務(wù)中對于連續(xù)犯所持的態(tài)度歷來是不實行并罰，而是以一罪在同一罪名的法定刑之下從重處罰。
6.2.6有學(xué)者試圖區(qū)分連續(xù)犯與同種數(shù)罪，他們認為：“連續(xù)犯所構(gòu)成的數(shù)個犯罪行為之間必須具有連續(xù)性�！蔽艺J為他們給自己設(shè)置了一個不可能完成的任務(wù)。為了搞出連續(xù)犯的“連續(xù)性”他們從主觀方面尋找“連續(xù)性主觀意圖”和“連續(xù)性認識”，從客觀方面試圖給出數(shù)個犯罪行為之間“時間間隔”，數(shù)個犯罪行為必須在一周內(nèi)完成？一個月內(nèi)完成？一年內(nèi)完成？十年內(nèi)完成是否還具有“連續(xù)性”？正如人們要是想尋找一個客觀數(shù)據(jù)界限：當(dāng)一個人的頭發(fā)拔掉多少根時，這個人就是禿子？全部拔光才是禿子？顯然不是，被我們稱為禿子的頭上不會一根頭發(fā)也沒有。也就是說你不可能給出一個明確的數(shù)據(jù)界限來定義禿子和非禿子。在我看來，完全沒有必要區(qū)分連續(xù)犯和同種數(shù)罪，或者說連續(xù)犯就是同種數(shù)罪。因此如何界定“連續(xù)關(guān)系”就是一個不必要的無聊問題。我國刑法通常對連續(xù)犯或同種數(shù)罪不數(shù)罪并罰，但判決后刑法執(zhí)行完畢前又發(fā)現(xiàn)同一漏罪的，我國刑法規(guī)定前后罪名適用數(shù)罪并罰的規(guī)則，這種規(guī)定是否合理？與同種數(shù)罪不數(shù)罪并罰規(guī)則相沖突。如果同種數(shù)罪相隔很多年后仍然數(shù)罪并罰，那么連續(xù)犯理論就顯得重要了，這時必須給出“連續(xù)性”的判斷標(biāo)準，不具有連續(xù)性的同種素質(zhì)要數(shù)罪并罰，連續(xù)犯就采取同一罪名從重處罰規(guī)則了。我的看法是同種數(shù)罪即使相隔多年仍然不適用數(shù)罪并罰規(guī)則，按照一罪從重或加重處罰。
6.2.7我主張廢除連續(xù)犯概念，把連續(xù)犯納入同種數(shù)罪范圍來處理，因為在追訴時效上同種數(shù)罪與連續(xù)犯是有差異的，同種數(shù)罪的追訴時效是各罪單獨計算的，前罪過了時效，不得納入后罪的同種數(shù)罪追訴范圍。換句話說，用同種數(shù)罪概念替代連續(xù)犯是合理的。所有的問題都集中在如何處置同種數(shù)罪問題。我認為同種數(shù)罪排除適用數(shù)罪并罰，按照一罪從重或加重處罰。如果是數(shù)額犯，同種數(shù)罪就是把未處理的數(shù)額累計計算，按照總額定罪處罰。數(shù)額犯是按照數(shù)額設(shè)置法定刑的，同種數(shù)罪時累計數(shù)額即可，不存在從重或加重處罰問題。如不是數(shù)額犯，多次犯同種數(shù)罪，從重或加重處罰，可以提升量刑檔次。莊勁教授把這些稱為“合罪定刑”，看成是數(shù)罪并罰的一種方式，是非�？尚Φ摹Ｒ驗檫@種觀點下，擇一重罪從重或加重處罰也成了數(shù)罪并罰了（實際上莊勁教授擴展了數(shù)罪并罰的定義）。連續(xù)犯理論本來就是對同種數(shù)罪從重或加重處罰而排除數(shù)罪并罰規(guī)則適用的理論，莊勁教授一方面呼吁廢除連續(xù)犯，另一方面主張對同種數(shù)罪“合罪定刑”從重或加重處罰，并稱之為數(shù)罪并罰。還有學(xué)者把同種數(shù)罪改造成：一部分同種數(shù)罪是按一罪從重處罰，一部分同種數(shù)罪是適用數(shù)罪并罰規(guī)則。我認為這是思路混亂的折中做法，其首先要給出兩種同種數(shù)罪的合理區(qū)分標(biāo)準。這類學(xué)者往往以如果不數(shù)罪并罰就違反了罪刑相適應(yīng)原則，問題是罪刑是否相適應(yīng)，誰說了算？清華大學(xué)的教授說了算，還是北京大學(xué)的教授說了算?
6.2.8 我主張不要區(qū)分按照一罪處罰的同種數(shù)罪和按照數(shù)罪并罰處罰的同種數(shù)罪，同種數(shù)罪都排除適用數(shù)罪并罰規(guī)則。有學(xué)者認為連續(xù)犯規(guī)避適用實質(zhì)競合的規(guī)則“可能賦予特別危險的行為人以特權(quán)”（岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫：《刑法總論I—犯罪論》），也就是說殺一個人和分別殺十人都按照一個故意殺人罪從重處罰，會鼓勵犯罪人盡量多的殺人。我認為同種數(shù)罪不數(shù)罪并罰的前提是該規(guī)定同種數(shù)罪按照一罪處罰時，允許加重處罰，即可以提升量刑檔次，否則同種數(shù)罪為了節(jié)省司法資源不數(shù)罪并罰又不能提升量刑檔次，確實會導(dǎo)致量刑不公。對于數(shù)額犯同種數(shù)罪可以累加犯罪數(shù)額后提升量刑檔次，但非數(shù)額犯同種數(shù)罪時，不能提升量刑檔次，又排斥數(shù)罪并罰，確實會出現(xiàn)量刑過輕的情形。
比如，多次強奸同一名婦女,由于不能評價為“強奸婦女、奸淫幼女多人”而不能適用強奸罪法條的加重法定刑,根據(jù)強奸的次數(shù)作為強奸罪的同種數(shù)罪處理,從重或加重處罰，升格法定刑。
比如，在我國,由于故意傷害罪(輕傷)的法定最高刑僅為三年,加之難以將輕傷多人評價為重傷而適用升格法定刑,同樣,由于非法拘禁罪基本犯的法定最高刑僅為三年,而且難以將連續(xù)多次拘禁多人或者同一人,評價為非法拘禁致人重傷或者死亡而適用非法拘禁罪的加重法定刑,因此,根據(jù)被害者人數(shù)(次),作為故意傷害(輕傷)罪、非法拘禁罪(基本犯)的同種數(shù)罪處理，從重或加重處理，以升格法定刑。
比如，拐騙兒童罪的五年最高刑的法定刑配置,考慮的是拐賣兒童一人的常態(tài)情形。連續(xù)拐騙多名兒童,根據(jù)被拐騙的兒童人數(shù),作為拐騙兒童罪的同種數(shù)罪處理，從重或加重處罰，以升格法定刑。
6.2.9陳洪兵教授認為 “一次性拐騙多名兒童,都應(yīng)根據(jù)被拐騙的兒童人數(shù),作為拐騙兒童罪的同種數(shù)罪并罰處理”這里顯然是把數(shù)行為的同種數(shù)罪與一行為的同種罪名的想象競合犯混淆了，且同種罪名的想象競合犯不該適用數(shù)罪并罰。
【案例】如果某人在一次談話中勸說五人作偽誓,這五個教唆行為構(gòu)成想象競合犯。如果一槍打死數(shù)人,用一句污言穢語辱罵兩個人,通過一個要求使得兩個兒童實施不道德的性行為,在數(shù)個兒童面前實施一個不道德的行為或一個廣告欺詐行為損害兩個被害人,同樣會存在想象競合犯。我認為同種罪名的想象競合犯參照連續(xù)犯或同種數(shù)罪，按照一罪從重或加重處罰。
【案例】甲為了買價值20萬元的車，二年內(nèi)先后四次貪污公款，每次5萬元。四次貪污行為彼此獨立，并沒有緊密的聯(lián)系，也沒有高低輕重之別，按照吸收犯理論無法處理，不存在一行為吸收另一行為的情形。我認為按照同種數(shù)罪處罰即可。也沒有必要強調(diào)是一罪的連續(xù)犯，不然，二年內(nèi)先后四次貪污公款是否具有“連續(xù)性”就需要繁瑣討論了。
6.2.10集合犯
6.2.10.1李斯特說：“屬于法學(xué)上行為單數(shù)概念的還有所謂的集合犯。它是指出于一個犯罪故意而實施數(shù)個行為、科處一個刑罰的犯罪�！保ǎ鄣拢莞ヌm茨·馮·李斯特：《德國刑法教科書》徐久生譯，法律出版社2000年版，第391頁）其實，李斯特的這個集合犯的定義，不能與連續(xù)犯加以區(qū)分。在日本，“集合犯是指構(gòu)成要件在性質(zhì)上預(yù)定有數(shù)個同種行為反復(fù)實施的情況，但即使數(shù)個行為反復(fù)實施，全部被包括在一罪中。”（［日］齊藤信宰：《刑法講義（總論）》成文堂1991年版第397頁）“集合犯是構(gòu)成要件本身預(yù)想有數(shù)個同種類的行為。例如常習(xí)犯的場合，常習(xí)賭博者即使實施數(shù)次，賭博行為只能構(gòu)成常習(xí)賭博（第186條第1款）一罪。又營業(yè)犯的場合，即使反復(fù)實施未經(jīng)準許的醫(yī)業(yè)行為，仍不過是成立未經(jīng)準許醫(yī)業(yè)罪一罪�！保ǎ廴眨萸疤镅庞ⅲ骸缎谭ǹ傉撝v義》東京大學(xué)出版會1996年版第537頁）林亞剛教授順著前田雅英教授的說法進一步說：“集合犯是法定的一罪，這就是說集合犯構(gòu)成要件性質(zhì)上，本身預(yù)定的是同種行為的反復(fù)，數(shù)個相同的犯罪行為是法律將其評價為一罪，規(guī)定在刑法中的，并不是因為事實上實施了數(shù)個相同的犯罪行為，在處斷時作為一罪來評價，這正是集合犯與連續(xù)犯區(qū)別的界限之一�！保謥唲偂墩摷戏浮罚┪艺J為前田雅英教授是想從集合犯罪名的構(gòu)成要件上尋找線索以證明數(shù)行為反復(fù)觸犯同一罪名按照一罪處罰是合理的，排除數(shù)罪并罰是必要的。我相信前田雅英教授的努力是徒勞的，因為從賭博罪、販賣淫穢書刊罪、非法行醫(yī)罪的構(gòu)成要件上不可能找出立法者埋藏的這種理由和根據(jù)，所謂集合犯是法定的一罪，確是荒謬的幻覺。
6.2.10.2集合犯包括常習(xí)犯、營業(yè)犯和職業(yè)犯。所謂常習(xí)犯也稱為慣行犯，是指以一定的行為作為常習(xí)的犯罪。如常習(xí)賭博罪；所謂營業(yè)犯是作為構(gòu)成要件的，是為了營利目的反復(fù)實施一定的行為為業(yè)的犯罪。如販賣淫穢書刊罪；所謂職業(yè)犯，是指作為構(gòu)成要件要素的，是不以營利為目的，反復(fù)實施一定的行為為業(yè)的犯罪。如非醫(yī)師的違反禁止醫(yī)業(yè)，構(gòu)成未經(jīng)準許醫(yī)業(yè)罪。我認為日本刑法學(xué)區(qū)分常習(xí)犯、職業(yè)犯、營業(yè)犯，無非就是表明數(shù)行為排除適用數(shù)罪并罰規(guī)則而已，實際上都能夠納入同種數(shù)罪處理，即數(shù)行為連續(xù)觸犯同一罪名，是數(shù)罪但按一罪從重或加重處斷，不適用數(shù)罪并罰規(guī)則。而其中的犯罪人的目的差異或習(xí)慣等區(qū)分，不影響同種數(shù)罪的處斷方法。日本刑法學(xué)家喜歡細分繁瑣化處理。常習(xí)犯、職業(yè)犯、營業(yè)犯的細分沒有實質(zhì)意義，應(yīng)該用奧卡姆剃刀割掉更要割掉集合犯這個沒有必要的中間分類概念以及細分的常習(xí)犯、職業(yè)犯、營業(yè)犯等。
6.2.11德國刑法對連續(xù)犯研究很精細，對界定連續(xù)行為起決定作用的是故意的單一性(人的行為不法的單一性)。判例要求一個真正的概括故意,該概括故意必須以下列方式包括具有地點、時間、被害人和行為方式等重要特征的行為的整體結(jié)果,即具體的行為只是顯示為漸次地實現(xiàn)最遲在最后一個分行為。如果行為人將決意理解為利用現(xiàn)有的有利條件從特定的工廠盜竊盡可能多的自行車,則就存在概括故意;如果行為人只是打算實施數(shù)個盜竊自行車的行為,盜竊行為的地點、時間和方式仍未確定的,則不存在概括故意。連續(xù)行為是一罪。如果具體的行為部分是普通犯罪,部分是結(jié)果加重犯,只適用結(jié)果加重犯的有關(guān)規(guī)定:謀殺未遂和故意殺人未遂)。未遂和既遂競合的,行為以既遂論處。,如果行為構(gòu)成輕罪既遂、重罪未遂的,應(yīng)當(dāng)認為是想象的競合犯。連續(xù)行為的時效始于最后一個分行為結(jié)束之時。（漢斯·海因里�！ひ惪撕屯旭R斯·魏根特《德國刑法教科書》978）我認為德國刑法把連續(xù)犯看作行為單一，作為同種想象競合犯中處理的，排除適用數(shù)罪并罰規(guī)則。但其對數(shù)行為的“概括的故意”的要求，會很燒腦，不如直接處理成同種數(shù)罪按照一罪從重或加重處斷，更加簡潔明快。
6.2.12 在意大利，“基于同一犯罪意圖的數(shù)個作為或不作為,即使在不同時間,實施多次觸犯同一規(guī)定或不同規(guī)定的人”,是連續(xù)犯。對連續(xù)犯應(yīng)按形式的犯罪競合處罰,即按“數(shù)罪中最重之刑加重三分之一”處罰，排除適用數(shù)罪并罰規(guī)則。1974年以后,由于異種數(shù)罪的實質(zhì)競合也可能作為連續(xù)犯來處理,行為的主觀方面就成了決定多個行為是否構(gòu)成連續(xù)犯的唯一標(biāo)準。這種標(biāo)準要求行為的主觀方面必須能更合理地解釋連續(xù)行為最初的聯(lián)系,并且能用統(tǒng)一的犯罪目的來說明為什么對連續(xù)犯應(yīng)承擔(dān)較輕的責(zé)任。只有多個犯罪不可能是“連續(xù)的”并明顯與最初犯罪意圖不相容時(如在實施盜竊行為后,因偶然的機會又實施了強奸行為),才能排除連續(xù)犯;其他情況,即使明顯構(gòu)成獨立犯罪,也按連續(xù)犯處理�，F(xiàn)在看來,由于司法實踐對限制加重處罰原則的偏愛,關(guān)于連續(xù)犯的規(guī)定正在取代有關(guān)(采用并科原則處罰)實質(zhì)的犯罪競合的規(guī)定。即使審判數(shù)罪中每一個犯罪的法官都沒有適用關(guān)于連續(xù)犯的規(guī)定,并對各罪分別判處了相應(yīng)的刑罰,執(zhí)行法官也可根據(jù)具體情況來認定數(shù)罪間是否薦在連續(xù)關(guān)系。如果數(shù)罪間具有連續(xù)關(guān)系,且原審法官并未否定過這種關(guān)系或形式的犯罪競合,執(zhí)行法官就可以根據(jù)刑法典第81條規(guī)定的標(biāo)準來重新確定刑罰(刑事訴訟法典第671條1)。在連續(xù)犯的范圍擴展到實質(zhì)的異種數(shù)罪黨合后,構(gòu)成連續(xù)犯的各罪在法定刑性質(zhì)和種類上的沖突,就成為經(jīng)常出現(xiàn)的問題。（（杜里奧《意大利刑法學(xué)原理》P413-P424）我認為意大利刑法異種數(shù)罪的實質(zhì)競合也作為連續(xù)犯來處理, 在連續(xù)犯上走得太遠。這都是白左的輕刑化思維和運動惹得禍。
7.包括一罪與共罰行為
7.1 包括一罪
7.1.1 在實施了相當(dāng)于同一構(gòu)成要件的數(shù)個行為時,只要這些行為之間存在密切的關(guān)聯(lián)性,而且可以視為是指向同一法益侵害的行為人的一個人格態(tài)度的體現(xiàn),就可以包括地進行一次的構(gòu)成要件性評價(團藤·第441頁)。這稱為包括的一罪(廣義)。(包括一罪)規(guī)定:“即使是觸犯同一罪名的
數(shù)個行為,從時間及場所的接近、方法的類似、機會的同一、意思的繼續(xù)及其他各行為間的密切關(guān)系看,認為把其整體作為一個行為來評價是相當(dāng)?shù)臅r候,把其包括起來,作為一個罪處斷�！�
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