[ 溫躍 ]——(2025-11-4) / 已閱1065次
7.2.3伴隨犯
7.2.3.1是指構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)通常會(huì)導(dǎo)致另一個(gè)構(gòu)成要件被實(shí)現(xiàn)的罪行。伴隨犯是數(shù)行為觸犯數(shù)罪名，但不數(shù)罪并罰，按一行為定罪處罰，被視為伴隨行為的，忽略不計(jì)。這里的“通常”不能解釋成必然性，只能理解為“常見(jiàn)”。有學(xué)者從吸收關(guān)系角度解釋伴隨犯：“被吸收的還有典型的伴隨犯。如果立法者在制定加重的刑法規(guī)定時(shí)已經(jīng)考慮到,行為通常情況下會(huì)與另一具有明顯較輕不法內(nèi)容的行為存在聯(lián)系,后者相對(duì)于正犯行為而言是微不足道的,那么,就可認(rèn)為構(gòu)成伴隨犯。”
7.2.3.2伴隨犯在德國(guó)刑法中很多見(jiàn),比如德國(guó)刑法第202條的侵害通信秘密與第303條的損壞財(cái)物、第212條的故意殺人與第303條的損壞財(cái)物、第218條的中止妊娠與第223條的普通傷害、⑤ 第239條的剝奪他人自由與第240條的強(qiáng)制、第243條第1項(xiàng)的入室盜竊與第123條的非法侵入住宅、第243條第1項(xiàng)的入室盜竊與第303條的損壞財(cái)物、第249條的搶劫未遂與第316條的對(duì)汽車司機(jī)的強(qiáng)盜攻擊。
7.2.3.3莊勁教授認(rèn)為：“在共罰的附隨行為中,認(rèn)為殺人時(shí)附隨毀損被害人衣服的,毀壞衣服是不罰的附隨行為,只按主行為故意殺人處罰。但故意殺人和毀壞財(cái)物所侵犯的法益不同,不罰后者顯然不是因?yàn)橹貜?fù)評(píng)價(jià)。吊詭的是,學(xué)理上又認(rèn)為若附隨行為是重罪,主行為在刑罰上無(wú)法“消化”它時(shí),則可例外地按實(shí)質(zhì)競(jìng)合處罰。比如入戶盜竊而損壞財(cái)物的,若損壞的財(cái)物價(jià)值特別貴重(如教堂的門窗),則應(yīng)例外地按實(shí)質(zhì)競(jìng)合處罰。可見(jiàn),共罰的附隨行為的正當(dāng)性基礎(chǔ)其實(shí)是“微罪不舉”,而與是否重復(fù)評(píng)價(jià)無(wú)關(guān)。”（莊勁《機(jī)能的思考方法下的罪數(shù)論》）
7.2.3.4張明楷認(rèn)為：共罰的附隨行為(附隨犯),即主行為在侵害主法益的過(guò)程中同時(shí)侵害了次要法益,但是對(duì)侵害次要法益的附隨行為不獨(dú)立處罰,僅在主行為的法定刑內(nèi)一并考慮。如開(kāi)槍殺人的同時(shí)致被害人身穿的西服毀損,毀壞行為作為附隨行為不單獨(dú)處罰。（張明楷:《刑法學(xué)》上）我認(rèn)為張明楷用主法益和次要法益附隨行為的角度為附隨犯的不可罰辯護(hù)，他先要給出區(qū)分主次法益的判斷標(biāo)準(zhǔn)，以行為人的犯罪意圖作為主次法益的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)？制造毒品后的販賣毒品行為是附隨行為嗎?購(gòu)買槍支后的殺人行為是附隨行為嗎？回到莊勁教授的“微罪不舉”從而認(rèn)為輕罪行為是次要法益？
7.2.3.5我認(rèn)為伴隨犯的不罰根據(jù)不是重復(fù)評(píng)價(jià)，以前行為包括一罪地涵蓋了后行為的事后不罰行為的日本理論是荒謬的。重復(fù)評(píng)價(jià)無(wú)立法依據(jù)，前行為構(gòu)成要件沒(méi)有包含后行為，不存在重復(fù)評(píng)價(jià)的問(wèn)題。比如，故意殺人罪的構(gòu)成要件不包含毀壞財(cái)物罪的構(gòu)成要件，談不上重復(fù)評(píng)價(jià)。我也不同意“微罪不舉”的說(shuō)法，因?yàn)槿绻笮袨槭禽p罪就不罰，那么數(shù)罪并罰規(guī)則就得重新構(gòu)造，首先確認(rèn)后行為與前行為相比不是輕罪，不是“微罪”。其實(shí)，很多事后輕罪、微罪仍然數(shù)罪并罰的，因此，莊勁教授以微罪不舉作為事后不罰的正當(dāng)性基礎(chǔ)也是不成立的。我認(rèn)為伴隨犯多被解釋成輕罪不舉問(wèn)題，唯一合理解釋就是把上述現(xiàn)象納入共罰行為來(lái)討論，以社會(huì)共識(shí)解釋之。這里不存在理性的規(guī)律和合理的規(guī)則問(wèn)題，而是社會(huì)共識(shí)對(duì)某些行為的諒解和寬恕。
7.2.4 事后不可罰行為
7.2.4.1“事后不可罰行為”是指行為人在實(shí)施第一個(gè)犯罪之后,為了確保、使用和利用違法所得利益,進(jìn)而犯下其他的罪行，是指完成犯罪之后，在與該犯罪相隨而繼續(xù)存在的違法狀態(tài)中通常所包含的行為。此時(shí),后一個(gè)行為被稱作“事后不可罰行為”。事后不可罰行為是數(shù)行為觸犯數(shù)罪名，但不數(shù)罪并罰。在社會(huì)共識(shí)上，不懲罰后行為，只懲罰侵害法益的基本行為。即只處罰前行為，忽略不計(jì)后行為。
7.2.4.2“刑法理論普遍認(rèn)為，在后行為侵犯了新的法益，而前行為不能對(duì)事后行為做包括的法益評(píng)價(jià)時(shí)，則事后行為原則上就是可罰的。”（山口厚《刑法總論》）我認(rèn)為:按照山口厚教授的法益判定思路，事后行為是否可罰，取決于其是否侵犯了新的法益，如果事后行為侵犯了新的法益，而前行為不能對(duì)事后行為做包括的法益評(píng)價(jià)，則前行為與事后行為數(shù)罪并罰;如果事后行為沒(méi)有侵犯新的法益，則事后行為不可罰。山口厚教授的法益判定思路首先面臨的問(wèn)題是：如何確認(rèn)事后行為是否侵犯了新的法益?前后行為侵犯的是否同一法益?這是一個(gè)容易引起學(xué)者們爭(zhēng)議的問(wèn)題，法益實(shí)際上是立法者要保護(hù)什么的問(wèn)題，設(shè)立一個(gè)罪名究竟是為了保護(hù)什么法益，往往仁者見(jiàn)仁智者見(jiàn)智。在中國(guó)的刑法體系中，刑法分則的不同章節(jié)表明了不同的法益，比如，盜竊罪放在侵犯財(cái)產(chǎn)罪的章節(jié)中，其保護(hù)的是財(cái)產(chǎn)法益。盜竊槍支彈藥罪和私藏槍支彈藥罪放在危害公共安全罪章節(jié)里，盜竊槍支彈藥罪和私藏槍支彈藥罪保護(hù)的是公共安全。
【案例】甲盜竊他人提包，發(fā)現(xiàn)提包中是手槍和子彈然后加以隱藏。甲前行為是盜竊罪，甲后行為則觸犯了私藏槍支彈藥罪。靈魂拷問(wèn)是:甲的事后行為是否觸犯了新的法益？且不談不同學(xué)者會(huì)給出不同答案，陳洪兵教授在其同一篇文章中竟然給出兩個(gè)相反的答案。“行為人為了竊取一般財(cái)物而實(shí)際上竊取了槍支、彈藥的案件，由于行為人并不明知是槍支、彈藥，不能認(rèn)定為本罪，只能認(rèn)定為盜竊罪；如果盜竊后非法持有、私藏的，則另構(gòu)成非法持有、私藏槍支、彈藥罪。這種情形下，因?yàn)榍址噶诵碌姆ㄒ妫筒辉偈枪擦P的事后行為。”““盜竊他人提包，發(fā)現(xiàn)提包中是手槍和子彈然后加以隱藏。原因行為是盜竊罪，其結(jié)果行為則觸犯了私藏槍支彈藥罪。”屬于牽連犯的一種。其實(shí)，這屬于沒(méi)有侵犯新的法益的共罰的事后行為。”（陳洪兵《共罰的事后行為論及其展開(kāi)》）由此可見(jiàn)，事后行為是否侵犯了新的法益，不同學(xué)者之間看法常常不一，很難形成“共識(shí)”。同一學(xué)者也會(huì)在不同說(shuō)教中犯糊涂。
7.2.4.3除了立法體例的安排表明立法者對(duì)法益的歸類，學(xué)者們?nèi)菀兹收咭?jiàn)仁智者見(jiàn)智外，同一罪名還存在是否保護(hù)復(fù)合法益的問(wèn)題，比如，79刑法中貪污罪是放在侵犯財(cái)產(chǎn)罪章節(jié)的，其保護(hù)的法益被歸結(jié)為保護(hù)公共財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。97刑法中，貪污罪放在第八章中，其保護(hù)的法益成了公務(wù)員的廉價(jià)性和國(guó)家廉政制度。在這種刑法分則體例安排下，貪污罪是否還繼續(xù)保護(hù)公共財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)呢？是既保護(hù)廉潔制度也包含公共財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的復(fù)合法益？盜竊槍支彈藥罪和私藏槍支彈藥罪盡管放在破壞社會(huì)管理秩序罪章節(jié)中，是否也是既保護(hù)社會(huì)管理秩序的法益，也保護(hù)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的法益？（槍支也作為財(cái)產(chǎn)的一種加以保護(hù)?）如果答案是肯定的，那么上述案例“盜竊他人提包，發(fā)現(xiàn)提包中是手槍和子彈然后加以隱藏”就沒(méi)有侵犯新的法益，盜竊了提包是盜竊罪（槍支也是財(cái)產(chǎn)的一種），私藏提包中的槍支行為觸犯私藏槍支罪，私藏槍支罪是復(fù)合法益，既保護(hù)社會(huì)秩序，也保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)，因此，盜竊提包后私藏其中的槍支行為就沒(méi)有觸犯新的法益，不能數(shù)罪并罰，只能按照事后不可罰行為處理，或稱為共罰的事后行為處理。
7.2.4.4按照山口厚的觀點(diǎn)，事后行為沒(méi)有侵犯新法益就按照事后不可罰規(guī)則處理，而不數(shù)罪并罰。比如，非法制造槍支彈藥，事后藏于家中。私藏槍支彈藥罪不是不成立，是因?yàn)闆](méi)有侵犯新的法益而已被前行為做了包括的刑法評(píng)價(jià)，屬于典型的共罰的事后行為。（陳洪兵）如果說(shuō)非法制造槍支彈藥與私藏槍支彈藥行為都觸犯同一法益，因而不需要數(shù)罪并罰，按照事后不可罰行為處理即可，那么甲先實(shí)施搶劫行為侵犯財(cái)產(chǎn)與人身法益，后又故意殺害他人侵犯人身法益， 是否侵犯同一法益呢？如果認(rèn)為侵犯的是同一法益，是否不進(jìn)行數(shù)罪并罰呢？顯然，不少學(xué)者對(duì)此不認(rèn)同且司法實(shí)務(wù)中并不是按照事后不可罰行為處理的，而是分別定罪然后以搶劫罪和故意殺人罪數(shù)罪并罰的。
7.2.4.5按照山口厚的觀點(diǎn)，如果事后行為侵犯新法益就不按照事后不可罰規(guī)則處理，而是數(shù)罪并罰。本犯教唆他人作偽證，偽造、毀滅本犯刑事案件的證據(jù)，教唆他人藏匿本犯，或者教唆他人幫助轉(zhuǎn)移、窩藏、銷售贓物的，是否構(gòu)成偽證罪、幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)罪、窩藏罪、窩藏、轉(zhuǎn)移、銷售贓物罪的教唆犯？這些事后行為侵犯的法益是國(guó)家司法權(quán)，與本犯前行為侵犯的法益顯然不同，根據(jù)山口厚的事后行為侵犯不同法益觀點(diǎn)，應(yīng)該把本犯的前行為觸犯的罪名與上述妨礙司法行為觸犯的罪名數(shù)罪并罰。
7.2.4.6其實(shí)，各國(guó)刑法認(rèn)可本犯親自實(shí)施這些行為不構(gòu)成犯罪，盡管這些本犯親自實(shí)施這些行為妨礙了司法，侵犯了新法益，與山口厚的事后行為觸犯新法益就可罰且該與前行為數(shù)罪并罰的理論是沖突的。山口厚的中國(guó)門徒們給出的“理論特設(shè)”是：不處罰本犯自己作虛假供述的行為，是因?yàn)楸痉概c國(guó)家司法權(quán)進(jìn)行對(duì)抗，是現(xiàn)代文明國(guó)家賦予被告人的本能的防御權(quán)。或者說(shuō)，不能期待行為人不作虛假供述以保護(hù)自己，行為人實(shí)施虛假供述的行為不具有期待可能性。對(duì)于本犯作案后逃匿、窩贓、轉(zhuǎn)移贓物或者毀滅、偽造自己刑事案件的證據(jù)，通常也是認(rèn)為行為人不具有期待可能性。我認(rèn)為在此，這些學(xué)者在山口厚的“新法益”說(shuō)之外，給出了事后不可罰理論的新的理論特設(shè)：期待可能性理論。在此使用期待可能性理論也會(huì)出現(xiàn)仁者見(jiàn)仁智者見(jiàn)智的情形，比如，有學(xué)者認(rèn)為不能期待行為人不作虛假供述以保護(hù)自己，行為人實(shí)施虛假供述的行為是可寬恕的。既然隱藏自己刑事案件的證據(jù)因?yàn)椴痪哂衅诖赡苄远豢闪P，那么，可以認(rèn)為是一種證據(jù)隱藏行為的偽證教唆行為，也同樣不具有期待可能性，因而也不可罰。（西田典之∙刑法各論）也有學(xué)者認(rèn)為：“法律雖然不能期待本犯自己不作虛偽供述，但應(yīng)該能夠期待本犯不去實(shí)施法益侵害性高的偽證教唆行為，因此，本犯的偽證教唆行為具有可罰性。”（武藤真朗∙司法に對(duì)す る罪と共犯）
7.2.4.7我認(rèn)為期待可能性理論中什么內(nèi)容可期待？本身就是個(gè)“社會(huì)共識(shí)”問(wèn)題，也許有些社會(huì)共同體對(duì)“隱藏自己刑事案件的證據(jù)不具有期待可能性”具有共識(shí)，但不同的法學(xué)家們對(duì)待是否“能夠期待本犯不去實(shí)施法益侵害性高的偽證教唆行為”，就很難達(dá)成共識(shí)。在缺乏社會(huì)共識(shí)情形下，就不存在期待可能性的判定問(wèn)題，換句話說(shuō)，當(dāng)事后行為侵犯了不同法益時(shí)，使用期待可能性理論來(lái)挽救不同法益仍然排除數(shù)罪并罰規(guī)則的適用，從而挽救山口厚教授的“新法益說(shuō)”的共罰事后行為理論，顯然是徒勞的。其實(shí)，山口厚教授的“新法益說(shuō)”不足以判定事后行為是否可罰，換句話說(shuō)，前行為與事后行為同一法益，也可能適用數(shù)罪并罰，前行為與事后行為不同法益，也可能不數(shù)罪并罰，換句話說(shuō)，事后行為是否觸犯了新法益，不足以用來(lái)判定事后行為是否可罰，不足以用來(lái)排除數(shù)罪并罰規(guī)則的適用。
7.2.4.8我認(rèn)為完全拋棄山口厚的“新法益說(shuō)”，也能使用“期待可能性理論”對(duì)于事后行為是否可罰進(jìn)行判斷，能夠用來(lái)說(shuō)明一些現(xiàn)象，也會(huì)無(wú)法說(shuō)明另一些現(xiàn)象。比如，不能期待盜竊的人不持有贓物，因此持有贓物就是可寬恕不罰的事后行為，由此推論出持有盜竊來(lái)的毒品不罰“持有毒品罪”，持有盜竊來(lái)的槍支，不罰“持有槍支罪”。但盜竊者毀壞盜竊來(lái)的贓物是否可期待？很難說(shuō)。花費(fèi)很大勁偷來(lái)一只名表，把名表扔進(jìn)大海的行為是可期待的嗎？不可期待。那么我們憑什么期待盜竊人盜竊到毒品時(shí)扔進(jìn)大海而不是賣掉毒品？我認(rèn)為把名表賣掉的行為是可期待的，賣掉毒品也是可期待合理的，以盜竊罪與販賣毒品罪數(shù)罪并罰是否合理？
7.2.4.9盜竊后銷售贓物行為不可罰？那盜竊后發(fā)現(xiàn)包里有毒品而銷售毒品為何要數(shù)罪并罰？難道銷售毒品不是為了實(shí)行盜竊行為的目的嗎？使用盜竊來(lái)的物品是否屬于不可罰是事后行為？盜竊來(lái)的包里有一把槍，使用該槍殺人是否該數(shù)罪并罰？使用盜竊來(lái)的包里的偽幣是否該數(shù)罪并罰？持有盜竊來(lái)的包里的毒品是否該數(shù)罪并罰？砸壞盜竊來(lái)的手表是否屬于毀壞財(cái)物罪而要數(shù)罪并罰？收買被拐賣的婦女后強(qiáng)奸該女子是否屬于吸收犯或牽連犯？是否該數(shù)罪并罰？違背該女子意愿而強(qiáng)行發(fā)生性關(guān)系難道不是收買該女子的目的嗎？以手段和目的的牽連理論不是該擇一重罪處罰嗎？以強(qiáng)奸罪的重行為吸收收買婦女罪的輕行為，或以后行為吸收前行為的吸收犯理論不是只該定一罪嗎？
7.2.4.10我認(rèn)為盜竊后的銷贓或持有贓物行為觸犯另一罪名時(shí)，作為牽連犯或吸收犯都是錯(cuò)誤的，事后不可罰行為不存在牽連問(wèn)題和被吸收問(wèn)題，也不存在立法者包括的一罪的涵蓋后罪問(wèn)題，而是社會(huì)共識(shí)不予處罰的問(wèn)題。不可罰的事后行為的范圍是由社會(huì)共識(shí)決定的，或者說(shuō)是由社會(huì)共識(shí)形成的司法慣例或司法解釋決定的。盜竊后的毀壞贓物行為是否構(gòu)成可罰故意毀壞財(cái)物罪？盜竊后販賣贓物的毒品是否構(gòu)成可罰的販毒罪？盜竊后持有贓物毒品是否構(gòu)成可罰的持有毒品罪?盜竊信用卡后使用盜竊的信用卡是盜竊罪還是詐騙罪？還是盜竊罪與詐騙罪數(shù)罪并罰?都是一定社會(huì)共識(shí)的產(chǎn)物，不同的社會(huì)里，這些事后行為是否可罰共識(shí)不同。立法和司法上是把社會(huì)共識(shí)轉(zhuǎn)化成立法條文或司法判例，以維護(hù)社會(huì)共識(shí)的延續(xù)和立法和司法的行為可預(yù)測(cè)性。但在一國(guó)的司法操作中，對(duì)于一些情形作為不可罰行為處理，是有傳統(tǒng)、習(xí)慣和社會(huì)共識(shí)的。任何企圖從吸收關(guān)系、牽連關(guān)系、“微罪不舉”中尋找不罰的規(guī)律、根據(jù)和理由的努力都注定要陷入荒謬。只有從社會(huì)共識(shí)中，從社會(huì)成員認(rèn)可的寬恕和諒解中理解對(duì)一些行為的不罰，從而排除數(shù)罪并罰規(guī)則的進(jìn)一步適用。對(duì)于共罰行為，罪數(shù)競(jìng)合論只能對(duì)不罰現(xiàn)象進(jìn)行歸納和描述，而給不出通用可預(yù)測(cè)的規(guī)則和根據(jù)。在共罰行為上，通過(guò)案例和歸納，給出不罰行為的各種情形，以便后來(lái)者使用。當(dāng)然，罪數(shù)論也不是都是描述，有時(shí)也可以建立一些規(guī)則從而用來(lái)判斷和預(yù)測(cè)哪些情形下避免數(shù)罪并罰規(guī)則的適用。比如，如果能夠判斷出特殊法與一般法的關(guān)系時(shí)，就可以得出不適用數(shù)罪并罰規(guī)則的判斷和預(yù)測(cè)。如果能夠分別出想象競(jìng)合犯的情形，那么就可以判斷和預(yù)測(cè)不適用數(shù)罪并罰規(guī)則。罪數(shù)競(jìng)合論的理論功能就在于排除適用數(shù)罪并罰規(guī)則的各種情形。
7.2.5 我認(rèn)為可以把立法或司法解釋中規(guī)定為一罪處斷而排斥數(shù)罪并罰的牽連犯和吸收犯，納入共罰行為處理。這類情形或案例用牽連關(guān)系或吸收關(guān)系來(lái)解釋不足以證明牽連關(guān)系和吸收關(guān)系的普遍有效性，我認(rèn)為可以接受社會(huì)共識(shí)對(duì)這類案例或情形以一罪定罪量刑，同時(shí)忽略不計(jì)另一罪名下的行為及其后果。
7.2.5.1由于牽連關(guān)系的目的和手段行為區(qū)分，完全是建立在主觀意思之上的，帶有隨意性和不確定性，因此，依據(jù)所謂的牽連關(guān)系而排除適用數(shù)罪并罰，忽略不計(jì)一些行為及其后果，我認(rèn)為不可取。我主張廢除牽連犯概念及其理論，不區(qū)分有牽連關(guān)系和沒(méi)有牽連關(guān)系的數(shù)行為觸犯數(shù)罪名，一律采取適用數(shù)罪并罰規(guī)則。換句話說(shuō)，不把牽連關(guān)系作為排除適用數(shù)罪并罰的理由。把立法或司法解釋中規(guī)定為一罪處斷而排斥數(shù)罪并罰的牽連犯納入共罰行為處理。
7.2.5.2我主張把吸收關(guān)系從法條競(jìng)合中分離出來(lái)，一部分吸收關(guān)系納入共罰行為范圍，一部分吸收關(guān)系回歸其他理論，比如，既遂犯吸收未遂犯，回歸未遂犯的處罰定義，即處罰未遂犯的前提條件就是沒(méi)有既遂，既遂了當(dāng)然就不存在未遂階段行為受處罰問(wèn)題，因此談不上既遂吸收未遂問(wèn)題。實(shí)行犯吸收危險(xiǎn)犯也是一樣的原理。實(shí)行犯吸收教唆犯和幫助犯問(wèn)題，我認(rèn)為納入共罰行為范圍討論。不同犯罪過(guò)程的實(shí)行行為和幫助行為，未遂行為和既遂行為，是否該數(shù)罪并罰問(wèn)題，我認(rèn)為根據(jù)連續(xù)犯原理，按照一罪處斷，而不適用數(shù)罪并罰規(guī)則，不需要“吸收原理”來(lái)解釋。讓事后不可罰行為回歸社會(huì)共識(shí)的范圍，不要去尋找所謂的吸收理論和牽連犯理論。從羅浮宮盜竊了蒙娜麗莎畫，回家后把畫一把火燒了，是故意毀壞財(cái)物罪嗎？還是盜竊罪，故意毀壞財(cái)物行為不可罰？故意毀壞財(cái)物罪必須是在羅浮宮當(dāng)場(chǎng)燒掉蒙娜麗莎畫？盜竊回家后燒掉蒙娜麗莎畫其故意毀壞財(cái)物行為就不可罰了？故意毀壞蒙娜麗莎畫的行為被盜竊罪的行為包含了？包括的一罪？吸收的一罪？是牽連的手段與目的的關(guān)系，因而以盜竊罪從重罪處罰？
【案例】被告人誤認(rèn)被害人是熊,用獵槍射擊兩次,命中下腹部,使被害人身負(fù)瀕臨死亡的重傷,被告人發(fā)現(xiàn)自己誤射后,又用獵槍射擊一次,命中胸部,致被害人當(dāng)場(chǎng)死亡,對(duì)此事案,日本判例認(rèn)為是業(yè)務(wù)上過(guò)失傷害和殺人罪的并合罪。我認(rèn)為這個(gè)案例是類似在中國(guó)開(kāi)車交通肇事把人撞傷，后又故意再壓一遍致死受害人。本來(lái)是數(shù)行為觸犯數(shù)罪名，應(yīng)該交通肇事罪和故意殺人罪數(shù)罪并罰。但我國(guó)司法慣例或社會(huì)共識(shí)是只追究行為人故意殺人罪的刑事責(zé)任，通常會(huì)忽略交通肇事罪的罪責(zé)，換句話說(shuō)，這種情形下我國(guó)社會(huì)共識(shí)是排除故意殺人罪與交通肇事罪的數(shù)罪并罰。我不主張用吸收理論來(lái)解釋這種現(xiàn)象，而是納入共罰行為來(lái)看待這種司法操作。
【案例】2017年8月9日凌晨，被告人謝某某酒后超速駕駛牌號(hào)為川B0XXXZ小型轎車在上海市浦東新區(qū)建設(shè)路振新路路口北約30米處時(shí)，未按操作規(guī)范安全駕駛，造成小型轎車正面與被害人丁某某駕駛的電動(dòng)自行車后側(cè)相撞，一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人謝某某酒后駕駛機(jī)動(dòng)車輛，違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)，發(fā)生重大事故，致一人死亡，負(fù)事故全部責(zé)任，其行為已構(gòu)成交通肇事罪。一審法院作出（2017）滬0115刑初3991號(hào)刑事判決，被告人謝某某犯交通肇事罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月。宣判后，檢察機(jī)關(guān)提起抗訴，謝某某到案后供述其知道車下可能有人，但為逃避酒后駕車的處罰而駕車逃逸，謝某某的供述與道路監(jiān)控錄像等證據(jù)相互印證，證實(shí)其明知駕車反復(fù)碾壓行為可能發(fā)生被害人死亡的結(jié)果，但卻放任這種結(jié)果的發(fā)生，因此，應(yīng)以故意殺人罪追究刑事責(zé)任。上海市浦東新區(qū)人民法院于2021年9月27日作出（2021）滬0115刑再1號(hào)刑事判決，判決：一、撤銷上海市浦東新區(qū)人民法院（2017）滬0115刑初3991號(hào)刑事判決；二、原審被告人謝某某犯故意殺人罪，判處有期徒刑七年六個(gè)月。宣判后，被告人謝某某向上海市第一中級(jí)人民法院提起上訴，上海市第一中級(jí)人民法院于2021年12月29日作出（2021）滬01刑再8號(hào)刑事裁定，駁回上訴，維持原判。
8.徐行犯
8.1徐行犯“是指行為人基于一個(gè)犯罪故意，連續(xù)實(shí)施數(shù)個(gè)在刑法上無(wú)獨(dú)立意義的舉動(dòng)（動(dòng)作）或危害行為，這些舉動(dòng)或危害行為的總和構(gòu)成在刑法。上具有獨(dú)立意義的一個(gè)犯罪行為，因而觸犯一個(gè)罪名的犯罪形態(tài)”（黃京平：《連續(xù)犯與相關(guān)犯罪形態(tài)的界限》）
【例如】投毒殺人,本可以一次完成,但防罪行敗露,每次僅投放少量毒藥,連續(xù)數(shù)次,最終致人死亡。從規(guī)范意義上看,徐行犯其實(shí)只有一個(gè)行為,不過(guò)是“分為多個(gè)動(dòng)作”完成,而沒(méi)有必要認(rèn)為存在多個(gè)傷害行為一樣。
陳興良教授認(rèn)為：徐行行為是指本來(lái)可以即時(shí)達(dá)到預(yù)期目的的犯罪，行為人有意采取徐緩方式陸續(xù)完成的情形。例如，某甲為毀壞某乙的房屋，今天掀其一瓦，明天拆其一磚，天長(zhǎng)地久，日積月累，使某乙房屋倒塌，從而達(dá)到毀壞他人房屋的目的”。關(guān)于接續(xù)犯，陳興良教授認(rèn)為接續(xù)行為是指犯罪行為是以性質(zhì)相同的數(shù)個(gè)舉動(dòng)連續(xù)地完成的情形。例如，某甲入室盜竊，在甲房間內(nèi)竊得一臺(tái)彩電，又在乙房間內(nèi)竊得一臺(tái)電腦，還在丙房間內(nèi)竊得一臺(tái)冰箱”。
8.2我認(rèn)為徐行犯概念和接續(xù)犯概念是因?yàn)榈氯瞻研袨榕c舉動(dòng)加以區(qū)分的產(chǎn)物，刑法上的行為不是僅僅指一個(gè)自然行為，還包括一組行為構(gòu)成的刑法行為，即法條罪名上的行為可能是一組行為構(gòu)成，即所謂的一組舉動(dòng)組成。殺人行為可能是一槍或一刀，也可能是一組行為的組合，比如，復(fù)雜的投毒行為或爆破行為。偷稅行為也包括一系列假賬行為。因此，刑法上的一行為與數(shù)行為之區(qū)別是在構(gòu)成要件上加以區(qū)分的，比如，強(qiáng)奸行為后，又實(shí)施殺人行為，是兩個(gè)行為，其實(shí)強(qiáng)奸行為本身就是一個(gè)組合行為，包括暴力威脅加奸淫行為組合成一個(gè)強(qiáng)奸行為。我們討論案例中行為人實(shí)施了幾個(gè)行為，一般是以行為的行為可以歸納成符合幾個(gè)構(gòu)成要件的行為。滿足一個(gè)構(gòu)成要件，就稱之為一個(gè)行為。比如，行為人暴力威脅并奸淫了女子，稱之為實(shí)施了一個(gè)強(qiáng)奸行為。徐行犯概念毫無(wú)理論意義的原因在于對(duì)于實(shí)施數(shù)個(gè)行為構(gòu)成一個(gè)犯罪行為的情形下，比如，數(shù)次投毒，最終毒死了受害人，只認(rèn)定一個(gè)殺人行為，不認(rèn)定為數(shù)個(gè)行為而數(shù)罪并罰。在刑法理論上沒(méi)有爭(zhēng)議，因此，徐行犯概念是無(wú)用的。徐行犯的前行為能否作為未遂犯處理？從而與后行為作為既遂犯處理，而數(shù)罪并罰？吸收犯理論故弄玄虛，把這種情形稱之為既遂吸收未遂規(guī)則，由此否定數(shù)罪并罰規(guī)則是適用。其實(shí)，未遂犯的處罰前提就是沒(méi)有既遂，既遂了未遂犯就不存在處罰的條件。這是未遂犯的定義決定的。如果連續(xù)犯都不適用數(shù)罪并罰，那么徐行犯不適用數(shù)罪并罰就是當(dāng)然的。其實(shí)，徐行犯不數(shù)罪并罰是沒(méi)有爭(zhēng)議的，完全是一些學(xué)者故弄玄虛制造“術(shù)語(yǔ)”而已。如果一系列行為最終出現(xiàn)犯罪的結(jié)果是徐行犯，那么強(qiáng)奸罪是否可以看成是暴力和奸淫兩個(gè)行為組合的簡(jiǎn)化版的徐行犯？
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