[ 溫躍 ]——(2025-11-4) / 已閱1058次
姜偉教授則認為：“吸收犯的成立不是立足于非獨立性行為與獨立性行為之間的依附關系，而是源于同一犯罪的低度行為與高度行為之間的依附關系。無論是高度行為還是低度行為，在事實和法律上都是獨立的，只是因危害程度的差別才產生依附關系。因此，吸收犯雖由數個獨立的犯罪行為構成，但觸犯的是同一罪名，屬于同一種犯罪的不同形式。這些行為之間有高度行為與低度行為之分，才產生吸收關系�！�
5.2.7不論高度行為“吸收”低度行為，還是主行為“吸收”從行為，或前后行為之間誰“吸收”誰，這些吸收理論面臨的最大理論難點在于：你如何判定在這個具體案例中哪個行為是高度行為？哪個行為是低度行為？根據行為中的酒精含量進行判斷嗎？如果高度低度指的是社會危害性，危害性高的吸收危害性低的，能夠作為判斷標準嗎？即是否任何情況下危害性高的行為都吸收危害性低的行為？在具體案件中主行為會不會“吸收”從行為？前行為會不會“吸收”后行為？這里不是解釋問題，而是預測問題。當立法或司法解釋規定兩個行為不數罪并罰，而是以一個行為定罪量刑時，不需要你給出解釋：那是高度行為吸收低度行為，或是主行為吸收從行為，或是前行為吸收后行為，而是要你給出預測和判定：在司法案例中為何兩個行為應該吸收處理而不是數罪并罰？你給出的高低度行為概念，主從行為概念，或前后行為概念是否具有預測力？能否用來對司法案例中的行為給出明確判定？換句話說，要你給出明確的判定標準，而不是給出事后解釋。在一個案例中，你如何認定一個行為是高度行為？如何認定一個行為是低度行為？這種認定標準就包含著高度行為一定吸收低度行為。你無法給出高度行為和低度行為的認定標準，就說明無法預測和處理司法案例中兩個行為是否應該數罪并罰？是否應該按照一個行為定罪處罰？把“高度行為”解釋成危害性更大的，或侵害法益更多的，或量刑更重的，那么就回到了“重行為吸收輕行為”或“重罪吸收輕罪”的套路上了，只不過換了馬甲而已。靈魂拷問是：是否所有情形下重罪都吸收輕罪？如果不，那么你就面臨進一步的拷問：什么樣的情形下重罪吸收輕罪？你能給出判斷標準嗎？你的標準能夠在具體案件中認定A行為吸收B行為而無可爭議獲得社會共識嗎？
5.2.8 是否所有的前行為都吸收后行為或所有的后行為都吸收前行為呢？顯然不，有學者給出這樣的限制：所謂“前行為是后行為的必經階段” 和“后行為是前行為的當然結果”�！八^吸收犯是指一個犯罪行為為另外一個犯罪行為所吸收，而失去獨立存在的意義，僅以吸收的那個行為論罪，對被吸收的行為不再予以論罪的情形。數行為之間之所以具有吸收關系，是因為這些行為通常屬于實施某種犯罪的同一過程，彼此之間存在著密切的聯系：前行為可能是后行為發展的必經階段，后行為可能是前行為發展的自然結果�！保惻d良著《刑法適用總論》上卷）喻偉教授指出，吸收犯的吸收關系基于一般經驗（一般觀念）判斷，一罪當然包括他罪；或者基于法條內容，一罪足以吸收另一罪而形成：一般經驗上的吸收關系，即依據犯罪性質，一罪為他罪當然實行的方法或當然發生的結果，也即所謂前行為可能是后行為發展的所經階段，或者后行為是前行為犯罪的當然結果。例如，偽造印章（必經階段）而偽造有價證券，盜槍而私藏（當然結果），兩例均可以根據一般社會觀念而形成吸收關系。法條內容上的吸收關系，即根據法律上的規定，一罪的犯罪構成為他罪所當然包括，或者不特定的若干犯罪可以包含于一個犯罪，前者如以營利為目的，偽造車、船票后詐騙出售，詐騙罪包括于偽造罪。
5.2.9我認為陳興良教授和喻偉教授的說法其實是人們區分吸收犯和牽連犯時給出的區分標準，認為吸收犯具有“必經階段”或“自然結果”，而牽連犯不具有這種特性。比如盜竊后發現包里有毒品，持有毒品是自然結果，賣出毒品不是自然結果，而要數罪并罰。私刻公章詐騙不是詐騙的必經階段，所以不是吸收犯，而是手段和目的之間的牽連犯。這種必經階段和自然結果理論看起來解決了牽連犯和吸收犯的區別問題，其實該理論自身的問題也不少：非法侵入住宅是盜竊的必經階段？是入戶盜竊的必經階段？如何認定一行為是另一行為的必經階段？預備是實行的必經階段？是否存在沒有預備的實行行為？未遂是既遂的必經階段？教唆行為是實行行為的必經階段？自然結果？都不是！異罪名之間的吸收時，如何判定一行為是另一行為的必經階段或自然結果？憑什么說盜竊后持有毒品是自然結果？盜竊后發現有毒品而拋棄的也不少，難道拋棄毒品不是自然結果？盜竊后販賣結果不是實現盜竊目的的手段嗎？憑什么說賣掉毒品不是自然結果？
【案例】臺灣刑法中的偽造貨幣罪與行使偽造貨幣罪，偽造是意圖供行使之用，行使是偽造的當然結果，因而被吸收，只以偽造罪論處。后行為吸收前行為即“必經階段” 的行為被吸收。我的問題是：當偽造貨幣是為了收藏時，行使還是偽造的當然結果嗎？兩個以上的結果還是行為的當然結果嗎？
【案例】如果行為人偽造車、船票的目的非常明確，就是為了詐騙出售，那么就可以斷定，行為人在偽造之后必然會以詐騙方式出售，換言之，此種情況下，詐騙出售就是偽造車、船票的當然結果�？梢�，“必經階段”和“當然結果”是取決于偽造車船票的行為目的，如果偽造車船票的行為目的不是為了詐騙，而是為了自己乘車船，那么他賣了自己偽造的車船票行為還是偽造車船票的“必然結果”嗎？
5.2.10我認為假設吸收行為的前后行為之間具有“必經階段”或“當然后果”，實際上是“強奸”了行為人的自由意志。因為人具有自由意志，所以，斷定行為人兩個行為間具有“必經階段”或“當然后果”顯然是用決定論扼殺意志自由。不過，陳興良教授還歸納了吸收犯具有幾種形態：1、重行為吸收輕行為。2、主行為吸收從行為。3、實行行為吸收非實行行為。對于上述幾種形態，顯然行為之間不都具有“必經階段”或“當然后果”，對此，陳興良教授無法自圓其說。
5.2.11吸收理論被玩成了事后解釋理論，而不具有預測力，不具有判定作用。吸收理論在罪數理論中是最空洞無物的理論。我主張放棄吸收犯概念，特別是不同罪名之間的吸收理論，直接適用數罪并罰理論處理。同一罪名之間的吸收關系，比如，既遂、實行吸收預備或吸收未遂、中止等，按照預備犯、未遂犯或中止犯的處罰前提就是沒有既遂的定義即可解釋，用不著制造個故弄玄虛的行為或罪名之間的“吸收”概念。其一小部分吸收犯現象可以用不可罰理論（或共罰理論）來收納。比如，毆打一人，構成故意傷害罪，其毀壞這個人衣物的行為不構成毀壞財物罪。當然，這個人如果穿的是古代中國的玉片織成的衣物，屬于價值連城的古董，那么社會共識會認為構成故意毀壞財物罪，即按照故意殺人罪和故意毀壞財物罪數罪并罰。偷盜毒品后持有毒品，社會共識一般認為屬于事后不可罰，但偷盜毒品后運輸毒品是否可罰？偷盜毒品后販賣偷盜的毒品是否可罰？取決于社會共識。如果共同犯罪中一行為人兼有正犯行為、教唆犯行為或幫助犯行為，社會共識一般只追究正犯行為的刑事責任，而忽略不計教唆犯行為或幫助犯行為，但在涉及犯罪集團或團伙犯罪時，教唆行為會被視為“共謀共同正犯”而追究正犯責任，而其實施的正犯行為或幫助行為可能被忽略不計。盜竊后發現包里有毒品而持有毒品，立法或司法解釋或司法慣例或社會共識，一般認為不需要數罪并罰而作為“事后不可罰”行為處理，但如果去賣掉毒品，則社會共識會作為販毒罪與盜竊罪數罪并罰。這里不可能有明確的界定標準，不能說賣掉毒品是額外的行為，而持有毒品是常規的行為，必然的行為。盜竊后發現包里有毒品而丟棄毒品也是正常的行為，持有毒品不是盜竊行為后的必然行為，也不是可理解可寬恕的行為。我甚至覺得盜竊后發現毒品去賣掉毒品是可以理解的，這樣才能兌現盜竊成果。正如盜竊了信用卡后去使用信用卡，是盜竊后的不可罰的“詐騙”行為，按照盜竊罪處罰即可。其實，數行為觸犯數罪名后，能否視為“包括的一罪”而不數罪并罰，取決于社會共識，除之外沒有合理的認定標準。當社會共識通過立法或司法解釋或陪審團共識或合議庭多數意見而形成的判決顯現出來后，就成為了界定的規則供社會遵守。換句話說，共罰行為的范圍是在歷史長河中流動的、變動的，在不同地域不同國家不同社會環境中有差異的，不存在明確的理論界限，也無法給出明確的不變的永恒的理論界限，而是根據不同人群、種族、社會結構和歷史時期的社會共識決定了不同的共罰行為的界限范圍，因此，共罰行為的界限范圍不是真理問題，而是社會共識問題，是歷史問題。吸收理論是偽裝成行為間或罪名間的客觀描述理論，好像行為之間或罪名之間真的客觀存在所謂的“吸收”現象。因此，我主張廢除吸收犯理論。
【案例】甲盜竊了價值5000元的財物，在第六年里毀壞了該財物。按照其所盜竊財物的價值，所能適用的法定最高刑是三年有期徒刑。根據刑法第87條有關追訴時效期限的規定，追訴時效期限為五年。因此，甲的盜竊行為由于超過追訴時效而不能被追訴，那么甲就無罪了？不能！因為從民法角度看，盡管甲非法占有贓物六年，但物的所有權仍屬于原物主，甲對該物加以毀壞的行為，仍然是對原物主所有權的侵犯，若數額上達到了故意毀壞財物罪的定罪起點，則勿庸置疑，甲的故意毀壞贓物的行為符合了故意毀壞財物罪構成要件。這在日本能被其刑法第254條評價為侵占脫離占有物的犯罪，但在我國該摩托車似乎不是刑法第270條侵占罪的對象，但我們認為，不能絕對排除本犯構成贓物犯罪的可能性。在前行為不能得到處罰的情況下，是完全可能以贓物罪追究行為人的刑事責任的。（陳洪兵《共罰的事后行為論及其展開》）我認為這個案例恰恰說明不能從吸收理論角度來看待，按照吸收理論當吸收法不能適用時，不能轉而適用被吸收法。這個案例放入共罰行為范圍，根據社會共識來決定是否追究行為人贓物罪的責任。不過，根據中國目前社會共識，我相信控訴機關沒空去追究行為人贓物罪的責任。
5.2.12在涉及共同犯罪問題時，放棄“主行為”吸收“從行為”、實行行為吸收教唆行為、幫助行為的“吸收規則”。一個共同犯罪人，既實施了實行行為，也實行了教唆行為或幫助行為，在中國現有共犯立法框架下，只存在是否以“主犯”追究的問題，作為實行犯處理，還是作為教唆犯處理，不影響其作為“主犯”定罪處罰，因為我國現行刑法立法上教唆犯也是可以成立主犯的。在共同犯罪中，如果實行犯也有幫助行為，或教唆犯也有幫助行為，幫助行為的社會危害性只是一個量刑情節給予考慮。這里不涉及數罪并罰的排除問題，也就談不上哪個行為吸收哪個行為問題。對于共犯區分制的日本，你并不能說正犯行為一定吸收教唆行為，因為在共同犯罪中如果教唆行為發揮的作用大于正犯作用時，日本學者構造了“共同共謀正犯”概念。正犯行為一定吸收幫助犯性行為嗎？當幫助行為在共同犯罪中作用更大時，是作為“共同正犯”處理的，而不是被正犯行為所“吸收”。因此，在我國共同犯罪理論或日本的區分制共犯理論中，討論構造主行為吸收從行為，正犯行為（實行行為）吸收教唆行為、幫助行為等吸收規則，既無價值也無必要。
【案例】甲教唆乙殺害丙， 但乙沒有去實施殺人行為， 幾周后甲自己將丙殺害。 有學者認為甲的教唆行為獨立于其后的殺人行為， 可以單獨評價， 因此可以按照吸收犯處理， 依重行為吸收輕行為， 實行行為吸收教唆行為， 只定一個故意殺人罪即可。我認為這里涉及的是連續犯的問題，連續犯是幾個行為觸犯同一個罪名。連續犯可以是幾個實行行為，也可以是先教唆行為，后采取實行行為；或先提供幫助行為，后實施實行性行為；或先教唆行為，后提供幫助行為，這些行為都觸犯同一罪名，作為連續犯按照一罪從重處罰。在這里沒有必要用實行行為吸收教唆行為，或實行行為吸收幫助行為，或教唆行為吸收幫助行為來解釋。吸收理論在此屬于理論冗余，該用奧卡姆剃刀割掉。
5.2.13吸收犯的一罪與數罪問題
5.2.13.1 吸收犯是數行為觸犯數罪名。因此，有學者認為吸收犯是數罪，實質數罪。因罪與罪之間的“吸收關系”，僅成立吸收罪名的一罪，被吸收罪名因被吸收而喪失獨立性。因此，吸收犯和牽連犯都是處斷的一罪，或科刑的一罪。
5.2.13.2 我國臺灣刑法學者林山田教授認為，一行為在本質上即當然包括另一行為，或者一行為足以吸收另一行為者，則僅論一罪，即為已足，而與通常之單純一罪無異。林山田教授實際上主張的是行為的吸收，即吸收犯一行為足以吸收另一行為（一行為在本質上即當然包括另一行為）因此，吸收犯是一行為觸犯一罪名，是實質的一罪，單純的一罪，不適用數罪并罰，以吸收罪名定罪量刑，被吸收罪名喪失存在性，忽略不計。
5.2.13.3行為的吸收觀脫胎于德國刑法學中的法條競合理論的“吸收關系”，德國法中把吸收犯看成是一行為觸犯一罪名的法條競合。我上面已經指出行為間的“吸收”僅僅是仿生學的比喻，猶如你吸收了一個西紅柿。把行為間的的“吸收”解釋成“一行為在本質上即當然包括另一行為”就是想擺脫生物學的比喻困境。一行為如何“包括”另一行為呢？羅翔認為“吸收犯從本質上說是實質的一罪，是一罪之中行為的吸收，是在數行為之中，在行為的觀念上，一行為當然地包括他行為，脫逃行為的本質是逃離司法機關的有效監督，而戴在手上、腳上的械具以及監獄的門窗都是司法機關對罪犯進行監管和控制的工具，為了逃離監管而破壞這些設施的種種作為本身就屬于逃脫行為的有機組成部分，這些破壞行為與脫逃行為結合在一起構成統一的一個犯罪行為�！保_翔《吸收犯之再認識》）我們看到所謂的“包括”是指一罪的構成要件包含另一罪的構成要件行為，因此一行為在本質上即當然包括另一行為，從而吸收犯就是一行為觸犯一罪名，實質的一罪或單純的一罪。
5.2.13.4我認為：如果認為吸收犯都是吸收罪名的構成要件包含被吸收罪名構成要件行為，顯然不符合吸收犯的大量樣本。
【立法例】我國刑法規定的第一百七十一條第三款：“偽造貨幣并出售或者運輸偽造的貨幣的，依照本法第一百七十條的規定（即偽造貨幣罪）定罪從重處罰。”這常被作為吸收犯的典型樣本。但我們看不出“偽造貨幣罪”的構成要件中包含有“出售偽造貨幣罪”和“運輸偽造貨幣罪”的行為。這里并不存在“一行為在本質上即當然包括另一行為”。
5.2.13.5大谷實教授認為,成立不可罰的事后行為要求后行為必須是符合構成要件、違法的行為,并且,事后行為通常應包含在先前行為的違法狀態之中,后行為的違法性已經被先前行為所評價。（大谷實:《刑法總論》）當某一個符合構成要件的罪行的不法和罪責內容已包含了另一個罪行或構成要件,并且通過論處前者足以完全評斷全部罪行的“非價”(Unwert) 時,兩個法規之間即為吸收關系。如在“典型的伴隨行為”的場合,伴隨行為與主行為相比價值不大,伴隨行為的不法和罪責內涵已經被主行為的不法和罪責內涵吸收評價。耶賽克(Jescheck)教授認為,對于吸收關系來講,“不同的犯罪構成要件不是處在特定邏輯的相鄰關系之中,而是處在犯罪學的相鄰關系之中”“對于第三人而言,犯罪后行為則仍有因共同犯罪、窩贓和包庇而受處罰的適當的基礎,因為,這里缺少的不是犯罪后行為的構成要件的該當性,而是缺少犯罪后行為人的應受處罰性” （漢斯·海因里�！ひ惪撕屯旭R斯·魏根特《德國刑法教科書》P1006）, 換言之,吸收關系的理論支持是對數法條的某種實質上或價值上的判斷,而非邏輯上的思考。
5.2.13.6大谷實主張事后行為包含在先前行為的違法狀態中，這是從立法者對吸收者的構成要件的設計時包含了被吸收的“行為的不法和罪責內涵”，但這是缺乏立法事實依據的，所以大谷實用了“通常”這個含糊的術語。其實如果認為吸收者的構成要件包含被吸收者的“行為的不法和罪責內涵”，肯定存在大量反例。從被吸收者（伴隨行為）的價值不大可以忽略不計角度看吸收犯理論，其實是社會共識問題。即當前的社會共識認為伴隨行為是可以忽略不計的，不需要刑罰處罰。比如，故意殺人罪中社會共識不認為衣物的損壞是需要動用刑法處罰的。我認為當把吸收關系說成是“某一個符合構成要件的罪行的不法和罪責內容已包含了另一個罪行或構成要件”確實昏得可以。還是耶賽克(Jescheck)教授誠實，否定吸收關系外延或內涵的邏輯關系，而是犯罪學上的價值判斷。對于吸收關系,很難通過比較構成要件之間的邏輯關系來認定其之存在,如德國通說認為第212條故意殺人與第303條的損壞財物具有吸收關系,但殺人行為與損壞財物之間并沒有通說上的邏輯關聯。吸收關系是依照價值因素或者一般的社會觀念所做出的判斷,概念邏輯在此處的作用十分有限。
5.2.13.7有學者認為：“緊接著第一次犯罪行為實施的確保、使用和利用其違法所得利益的構成要件該當行為,如果未侵害新的法益,且損失在數量上沒有超出已經產生的程度(不受處罰的或更確切地講共受處罰的犯罪后行為),即成立吸收關系�！� 我認為吸收關系不是立法上構成要件之間的包括關系，也不是重法優先問題，適用吸收法，忽略不計被吸收犯的根據建立在“未侵害新的法益”是不夠的。事實上，被忽略不計的被吸收犯常常是侵害了新的法益。
6.繼續犯和連續犯
6.1 繼續犯
6.1.1 國外刑法理論一般認為監禁罪(即我國刑法中的非法拘禁罪)是繼續犯的適例。我國刑法理論認為,繼續犯除非法拘禁罪外,還包括窩藏罪、綁架罪、重婚罪、遺棄罪、持有型犯罪、網絡誹謗型誹謗罪等。繼續犯理論對于罪數論或競合論沒有多少理論價值，因為后者是以排除數罪并罰為中心關注點，而繼續犯屬于一罪沒有爭議，不適用數罪并罰也沒有爭議。否定成立繼續犯則直接關系到罪數認定、跨法犯的處理(溯及力)、事后參與的共犯認定(共犯)以及追訴期限的計算(追訴時效)等問題,因此,確定繼續犯范圍應當特別慎重。
6.1.2 “即成犯是指隨著法益侵害結果的發生,犯罪即成立而且同時終了的犯罪。殺人罪、放火罪等大多數犯罪都是即成犯。狀態犯是指隨著法益侵害結果的發生,犯罪便終了,但法益侵害的狀態仍在持續的犯罪。盜竊罪與傷害罪是其適例�！保惡楸秴^分即成犯、狀態犯與繼續犯的再審視》）我認為陳洪兵上述定義完全不能區分即成犯和狀態犯。即成犯與狀態犯都是定義為犯罪行為結束，法益侵害結果發生。日本刑法理論區分即成犯與狀態犯,而德國刑法理論中只有狀態犯與繼續犯的區分,認為即成犯是能夠被狀態犯所包含的一種構成要件類型。從罪數論和競合論的數罪并罰規則的排除適用角度看，即成犯與狀態犯的違法狀態是否存在是否延續，無關乎兩者都不是繼續犯的認定，都不排除數罪并罰的規則。沒有必要區分即成犯和狀態犯，因此，需要區分的是狀態犯與繼續犯，即如何區分繼續犯與非繼續犯？
6.1.3繼續犯是一罪，排除數罪并罰規則的適用，且追訴時效從行為結束起算。擴展來看，對繼續犯可以實施正當防衛。非繼續犯則會對后續行為數罪并罰，且追訴時效從行為結束實施起算。繼續犯是犯罪行為與違法狀態一直延續的情形，沒有中斷，保持一個時間跨度。這個時間跨度應該多久？或者至少保持多久？幾個小時？幾天？幾個月？幾年？立法上沒有給出具體時間跨度，理論上也不可能給出具體時間跨度。換句話說，不能說必須達到某個時間跨度，才構成繼續犯。當然，如果某個罪名對于行為的延續有最低時間跨度上的要求，否則不構成犯罪，比如，非法拘禁罪在我國就有最低非法拘禁時間上的要求“非法拘禁持續時間超過24小時的”那么，非法拘禁罪這個繼續犯就有了具體的最低時間跨度要求。但不能把這個最低時間跨度用到其他繼續犯罪名上。比如，持有毒品罪是個繼續犯，究竟持有毒品多長時間才成立持有毒品罪呢？顯然不能以非法拘禁罪的立法最低時間跨度為準。繼續犯的最低時間跨度是個社會共識問題，在具體的案件中由法官根據社會共識來認定，理論上不可能給出一個理性的明確標準來區分是否滿足最低時間跨度的要求。正如，在日常生活中，我給你發出一個指令：拿個杯子過來。你不可能拿個水桶過來。因為在社會共識中水桶不是杯子。如果你拿了一個水桶過來，我們說你違反了社會共識。但我們給不出杯子和水桶的具體分界標準：當直徑到達多少時就是水桶而不是我們認可的杯子？但這不能否定我們之間對杯子是具有社會共識的。當然，有時立法者也會給出這個時間跨度的最低限，以限制法官的自由裁量權。
6.1.4繼續犯理論的最大問題是：如何判斷犯罪行為已經結束？這也是區分繼續犯與非繼續犯的關鍵。如何區分犯罪行為的延續與行為已經結束而行為產生的違法狀態在延續？如果把行為效果繼續存在作為行為沒有結束對待，那么幾乎所有行為都是繼續犯。對有的犯罪行為來說，行為與行為產生的違法狀態的區別是明顯的。比如，張三把李四的電視機偷回家用了半年。張三把李四的電視機偷回家后，盜竊行為就結束了，電視機在張三家的違法狀態持續了半年。我們不能說張三的盜竊行為持續了半年，只能說張三盜竊行為的后果（電視機在張三家）的違法狀態持續了半年。再如，張三把李四非法拘禁在張三家里半年。究竟是張三非法拘禁的行為持續了半年？還是張三非法拘禁行為的后果（李四被拘禁在張三家里）的違法狀態持續了半年？李四被非法拘禁在張三家里究竟是張三非法拘禁行為的違法狀態后果，或是張三非法拘禁行為本身？既是行為違法后果也是行為本身？學術界一般認為是行為本身，即非法拘禁罪就是行為本身一直延續著，沒有中斷，即張三在半年里一直對李四實施著非法拘禁行為，并把非法拘禁罪作為繼續犯的典型罪名。
6.1.5問題是：電視機半年來也一直放在張三家里，為何不認為半年時間里張三盜竊電視機的行為也一直延續著？盜竊行為不能在一個時間跨度里延續著？非法拘禁行為能夠在一個時間跨度里延續著？那“侵占”行為能否在一個時間跨度里延續呢？職務侵占罪是繼續犯不是狀態犯？眾所周之，職務侵占行為里包括盜竊公司財物，職務侵占行為到底是繼續犯還是狀態犯？我國相關司法解釋里把貪污罪作為狀態犯計算追訴時效，相關的挪用公款罪是狀態犯還是繼續犯？挪用公款行為是一個時間段的行為，還是一次的行為？持續占用著公款，是挪用公款行為的重復延續，還是挪用公款行為的違法效果的延續？挪用公款超過三個月不歸還的，成立挪用公款罪，這里清楚地表明挪用公款行為能夠在一個時間段里延續著。如果挪用公款行為歸為繼續犯，與貪污行為歸為狀態犯是否沖突？因此，為了與貪污罪保持一致，我國挪用公款罪從犯罪成立之日起計算追訴期限。但這樣設計制度又與繼續犯的法理相違背。
6.1.6如果是否屬于繼續犯取決于行為本身的屬性，即行為能否在一個時間跨度里延續存在，那么就涉及到對構成要件行為進行分類，一類行為是即刻實施完成的，被稱為狀態犯。比如，殺人、傷害、盜竊、搶劫、搶奪、強奸等等，這些行為實施完成后，違法狀態可能延續一個時間跨度。另一類行為是能夠在一個時間跨度內延續的，被稱為繼續犯。比如，非法拘禁行為。問題是所有構成要件行為都要在這里二選一，而很多犯罪行為很難歸類。
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