[ 溫躍 ]——(2025-11-4) / 已閱1015次
溫躍：罪數（競合）論
作者：溫躍（20251103）
1、罪數理論在刑法理論中不是最復雜的那塊，但確是最混亂的那塊。因此，找到一條合適的問題切入途徑就顯得尤其重要。
2、北大陳興良教授寫了一篇論文《從罪數論到競合論——一個學術史的考察》挑起了一場關于罪數論和競合論誰是更高級階段的爭論，我無意介入這場論戰，基本上同意清華張明楷教授在此問題上的立場：日本刑法學界的罪數論和德國刑法學界的競合論只不過是兩套不同的描述語言，描述的對象和要解決的問題基本上是相同的，因此，不存在競合論替代罪數論問題，不存在必須用日心說取代地心說的范式轉換問題。本文情感上傾向于罪數論，用語上也會借用競合論，盡量避開體系上的沖突和不便，著重理清思路，解決問題。
3、法條競合和想象競合
3.1本文以法條競合與想象競合的區分作為討論罪數問題的切入點。關于法條競合，“令學者絕望，實務上無解”（柯耀程：《刑法競合論》）在我國臺灣地區，“雖然這幾年已稍顯沉寂，但是若要票選過去十年間最熱門的臺灣刑法學話題，法條競合應當可以當之無愧�！� （許玉秀：《當代刑法思潮》）
【例如】刑法第233條過失致人死亡罪與我國刑法第133條交通肇事罪。（犯罪地點上差異的法條競合）
【例如】合同詐騙罪與詐騙罪（犯罪手段差異的法條競合）
3.1.1馬克昌教授認為“所謂法規競合,是指一個犯罪行為,同時觸犯數個刑法條文,其中一個條文成為他一條文的一部分�！保R克昌:《想象的數罪與法規競合》《法學》1982年第1期）“法條競合理論所要明確的是數個競合法條之間的關系,并具體解決當數法條對同一犯罪行為都能適用的情況下,究竟應當如何選擇適用法條的問題。法條競合是法條關系與法條適用的統一�！保徟嗳A:《法條競合新探》,載《法學》1992年）王作富教授在《新編中國刑法學》中對也法條競合進行了定義,他認為,“所謂法條競合,又稱法規競合、法律競合、規范競合,是指由于法律對犯罪的錯綜規定,一個犯罪行為同時觸犯數個互相存在著整體或者部分包容關系的刑法分則條文,只能適用其中一個條文而排斥其他條文適用的情形。這是刑法分則和特別刑法中不可避免的一種法律現象”。廖正豪教授認為,法條競合系指行為外觀上觸犯數個罪名,然而僅能適用其中一個犯罪構成之構成要件而排除其他之構成要件,因其僅受一個犯罪要件之評價。（[臺]廖正豪:《法條競合、想象競合犯及牽連犯》）
3.1.2我認為中國刑法學界從馬克昌開始就錯誤地把法條競合定義為“數法條對同一犯罪行為都能適用”而不同于德國和日本學界的共識：“只要一個法條即可對行為作出評價,其他法條則被排斥”“在這些構成要件相互關系上,僅適用一個,其他均被排斥”。陳興良繼續了馬克昌的觀點，認為法條競合是“法條競合所要解決的是在一個犯罪行為該當數個法條的情形下,適用哪個法條的問題”，陳興良實際上認可法條競合是數個法條都能夠適用一個犯罪行為，而不是只有一個法條能夠適用這個行為。龔培華教授也認為法條競合是“當數法條對同一犯罪行為都能適用的情況下,究竟應當如何選擇適用法條的問題”，可見我國著名學者多數認為法條競合是數法條都能夠適用于同一犯罪行為，只有王作富教授接受德日學者的看法：法條競合“只能適用其中一個條文而排斥其他條文適用的情形”。
3.1.3人民大學高銘暄教授在《刑法學原理》提出:“想象競合犯與法規竟合犯的根本差別是,兩者所屬的一個犯罪行為同時觸犯的規定不同罪名的數個法條之間的關系不盡一致。當一個犯罪行為同時觸犯的數個法條之間存在重合或交叉關系時,是法規竟合而非想象競合犯;當一個犯罪行為同時觸犯的數個法條之間不存在重合或交叉關系時,是想象競合犯而非法規競合。”由于高銘暄在中國刑法學界的崇高地位，他關于法條競合與想象競合的這個區分理由被后來的很多刑法學名家繼承下來。
3.1.4趙秉志教授認為“當一個犯罪行為同時觸犯的數個法條之間不存在重合或交叉關系時是想象競合犯而非法規競合”,并且其中的任何一個法條都不能全面評價想象競合犯的犯罪事實。（趙秉志《刑法新教程》）我認為恰恰是想象競合犯是罪名之間具有外延上的交叉關系或從屬關系，法條競合犯外延之間沒有從屬關系或交叉關系，否則法條競合犯就不能排斥一般法的適用了。想象競合犯是數罪名都能適用到一行為上，這樣才能夠擇一重罪處斷。
3.1.5張明楷教授認為法條競合的法條之間存在邏輯關系,不需借助具體案件事實的聯結,而想象競合的法條之間缺乏邏輯關系,須依賴案件事實而發生關系。（張明楷《法條競合與想象競合的區分》）張明楷教授還認為 “一般以為,法條競合時,不管現實案情如何,兩個條文都具有競合關系,或者說,是否具有法條競舍關系,并不取決于案件事實,而是因為法條之間存在重疊與交叉關系;而想象競合犯是因為現實行為觸犯了兩個不同的法條,不同法條之間并沒有重疊與交叉關系�？墒�,如果兩個法條之間沒有任何競合關系,一個行為似乎難以觸犯兩個法條�！保◤埫骺�:《刑法分則的解釋原理》）在此，我們看到張明楷教授直覺上覺得如果定義想象競合犯外延上沒有重疊或交叉關系，一個行為“似乎難以觸犯”兩個法條，但他最終還是站在了權威的高銘暄教授的陣營中了。
3.1.6張明楷教授后來又提出一個標準:“觸犯一個法條便必然觸犯另一法條時,屬于法條競合;觸犯一個法條并不必然觸犯另一法條時,屬于想象竟合犯�！卑凑諒埫骺淌趨^分標準，法條競合只能是包含關系，即子項的外延包含在母項之中，觸犯子項罪名必然觸犯母項罪名。具有交叉關系的罪名之間不可能“觸犯一個法條便必然觸犯另一個法條�！倍|犯一個法條并不必然觸犯另一法條，顯然是指法條外延之間具有交叉關系。換句話說，想象競合是法條之間具有交叉關系。例如，軍人故意泄露軍事秘密觸犯97《刑法》第432條，必然觸犯97《刑法》第398條故意泄露國家秘密罪，因而這兩個法條之間具有競合關系。再如，行為人交通肇事觸犯1997年《刑法》第133條時，并不必然觸犯1997年《刑法》第233條過失致人死亡罪，因為并非任何交通肇事必然導致他人死亡。我認為法條競合不是觸犯一個法條必然觸犯另一個法條，而是只能適用特殊法，而排斥適用一般法，特殊法條與一般法條不是外延從屬關系。把特殊法與一般法之間的關系看成是從屬關系，是高銘暄等教授們錯誤地把法條競合看成一個犯罪行為同時觸犯的數個法條的原因。他們的理論思路是：白馬是馬，因此如果一個動物是白馬，顯然也是馬了。
3.1.7陳興良教授認為：“想像競合與法條競合的根本區分，在筆者看來應從事實與法律的關系入手。想像競合是一種犯罪競合，因而是一個事實問題;而法條競合是一種法律競合，因而是一個法律問題。確切地說，當一行為觸犯的兩個法條之間存在罪名之間的從屬（比如，刑法398條規定的泄露國家機密罪全部包含刑法第432條規定的軍人泄露軍事機密罪）或者交叉（比如，刑法第266條規定的詐騙罪和第279條規定的招搖撞騙罪）的邏輯關系時，為法條競合;如果不存在這種邏輯關系，則為想像競合。”（陳興良《刑法競合論》）法條競合“是可以脫離具體行為而進行分析的,這是一種法條現象與法條形態。但想象競合是一行為觸犯數罪名,而這些罪名之間不存在邏輯上的從屬或者交叉關系�！保惻d良《教義刑法學》） 我們看到陳興良教授在法條競合問題上又回到了高銘暄教授的觀點：法條競合是兩個法條之間存在“重合或交叉關系”。其實罪名之間的相容關系就是指罪名的外延指稱的事實競合，因此必然是事實問題，根本不存在脫離事實競合的法條內涵競合。罪名之間的從屬關系或交叉關系是指外延之間的關系，這意味著兩個罪名都指向同一行為，比如，盜竊正在使用中的電線行為，被盜竊罪和破壞電力設備罪兩個外延指稱，說明盜竊罪與破壞電力設備罪具有外延上的交叉關系。換句話說，想象競合同時也是法律罪名競合。法條競合恰恰不是罪名外延之間具有從屬關系或交叉關系。法條競合是立法中人為擬制的反對關系，即把一概念的外延中劃分出一部分外延，作為特別法給予適用，而同時排斥一般法的適用。因此，被分割出的概念外延與原概念之間就是反對關系，而不是從屬關系。德國通說取消了“法條競合”這一稱呼,取而代之以“法條單一”,認為行為人的行為只可能符合唯一的一個法條。在這里,德國學者從評價的視角來對法條競合進行了定義,認為在法條競合的情況下,只要一個法條即可對行為作出評價,其他法條則被排斥。我認為德國學者對法條競合的理解和定義是正確的，即法條競合下，只有一個法條可對行為做出評價，其他法條被排斥，因此法條競合稱呼不正確，應該稱之為法條單一。著名法學家福田平、大塚仁認為:“法條競合是指一行為表面上似乎符合幾個構成要件,但在這些構成要件相互關系上,僅適用一個,其他均被排斥,結果僅構成一個構成要件的評價的情況”（福田平、大塚仁編:《日本刑法總論講義》）
3.1.8林亞剛教授認為：“想象競合犯的數法規之間,僅有行為的同一,在競合罪名法條構成要件內容上不存在必然的重合或交叉關系;法條競合犯的數法規之間,則是在犯罪構成要件內容上的重合或交叉,以致觸犯該條文則必然觸犯另一條文”,“這正是想象竟合犯和法規競合的根本區別所在”（林亞剛:《論想象競合犯的若干問題》）�！胺l競合時，不管現實案情如何，兩個條文都具有競合關系。或者說，是否具有法條競合關系，并不取決于案件事實，而是取決于法條之間是否存在包容與交叉關系；想象競合則是現實行為觸犯了兩個不同的法條，不同法條之間不一定具有包容與交叉關系�！保◤埿』ⅲ骸断胂蟾偤戏傅睦碚撎骄俊罚坝|犯的數個刑法規范之間存在外延上的重合關系,這是法條競合的邏輯前提。正是由于觸犯的數個刑法規范在外延上存有重合關系,才使得有些行為既符合此刑法規范規定的構成要件,又符合彼刑法規范規定的構成要件,因而兩者都可以適用,在這種情況下才會需要對其進行選擇。” （劉秋雨《論刑法中的法條競合》）在我看來，高銘暄教授的觀點是中國刑法學界對于法條競合和想象競合區分理論走向混亂不堪的起點。
3.2 當我們說A法條（罪名）與B法條（罪名）之間存在從屬關系或交叉關系，是什么意思呢？首先，從屬關系或交叉關系是外延之間的關系，能夠用歐拉圖表示出來的。有學者說A法條與B法條之間內涵上是從屬關系或交叉關系，這是對邏輯學無知導致的說法，不需認真對待。外延上的從屬關系是指一行為觸犯A法條（罪名）一定同時觸犯B法條（罪名）；但一行為觸犯B法條（罪名）不一定同時觸犯A法條（罪名），A法條（罪名）的外延包含于B法條（罪名）外延之中，A法條（罪名）是種概念，B法條（罪名）是屬概念。外延上的交叉關系是指A法條（罪名）的一部分外延與B法條（罪名）的一部分外延相重合，就重合部分的行為而言，既觸犯了A法條（罪名）又觸犯了B法條（罪名）�？偠灾攦蓚�法條（罪名）具有從屬關系或交叉關系，意味著這兩個法條（罪名）有著共同的指稱，即指向共同的行為。換句話說，一行為既觸犯A法條（罪名），又觸犯B法條（罪名）。如果一行為只觸犯A法條（罪名），完全不觸犯B法條（罪名），我們就不能說A法條（罪名）與B法條（罪名）具有外延上的從屬關系或交叉關系。陳興良和張明楷都主張法條競合時，是罪名之間成立從屬或交叉關系，“不需借助具體案件事實的聯結”。我認為法條競合情形下，罪名之間不存在從屬或交叉關系，A罪名與B罪名是法條競合，一行為只能是A罪，不能是B罪，不是既是A，又是B。即只能適用特殊法，不能適用一般法，這才是法條競合的立法本意。因此A罪與B罪之間不是從屬關系或交叉關系，而是邏輯上的反對關系。
3.3 下面我們來看看國內外立法和學者們是如何給法條競合下定義的。
3.3.1法條競合又可被稱作非真正競合或稱不純正競合、假性競合,數個法條仿佛相互競爭,但最終仍僅適用其中的一個犯罪構成要件,而其他的法條根本無任何效力,均被排斥。德國有學者主張,被排斥的構成要件,在規范評價上,根本不能有絲毫作用,甚至應視其根本未被侵害,未被該當。參見柯耀程:《刑法競合論》（元照出版社2000年版,第105頁）。換言之,數個法條之間的競合關系只是一種表象、一種假性的競合關系而已。我認為法條競合是假性競合，實際上只適用特殊法，一般法構成要件根本沒有被觸犯。因此，說法條競合是一行為觸犯、符合數構成要件或觸犯數罪名是錯誤的。法條競合仍是單純一罪,數個法條之間僅是貌似“吻合”。我認為適用特殊法，排斥一般法，談不上特殊法能夠全面評價，從而排除一般法。也談不上一般法不能全面評價而才適用特殊法來全面評價。在法條競合情形下，適用特殊法，是立法者的意圖，否則立法者就沒有必要設置特殊法了。談不上這時適用特殊法是因為特殊法比一般法更加符合全面評價。完全是扯談！
3.3.2德國學理一般認為, 競合包括真正競合與非真正競合。真正競合是指行為人觸犯了數個不能相互排除適用的罪名,又可分為同一行為觸犯數罪名的想象競合與數個獨立行為觸犯數個罪名的實質競合。非真正競合是指行為雖然外觀上符合了數個構成要件,但適用其中的一個法條,即可排除其他法條的適用。非真正競合實際上就是法條競合。李斯特認為,發生法條競合時,“如果數個被違反的法規,對其中的一個應處罰的行為適用一個法規即足以判定排除其他法規的適用,當然只能適用該法規”。（弗蘭茨⋅馮⋅李斯特:《德國刑法教科書》）李斯特主張由于其他法規在法規的競爭中被排除出局,所以并不存在“數個法規的競合”,“法規競合”這個稱謂本身“完全具有欺騙性”。
3.3.3馮亞東教授認為,重法優于輕法是處理法條競合問題的一般原則。其所依據的主要理由是罪刑相適應原則。他認為,一般來說,立法者之所以要在一般法條之外再設置特殊法條,是因為特殊法條相對于一般法條而言應當更具有社會危害性,因此其刑罰應當重于或者至少不輕于一般法條規定的刑罰。但是在我國刑法中,有些特殊法條的刑罰卻輕于一般法條的刑罰,如果適用特殊法條會與罪刑相適應原則相抵觸,因此對于法條競合,應當從重選擇,以使之符合罪刑相適應原則。（馮亞東:《論法條競合的從重選擇》,載《法學》1984年）我認為馮亞東教授的說法是1984年，是早年嚴打的背景，就不奇怪了。馮亞東教授的這個觀點后來被張明楷教授等人幾乎全盤照搬過去了。
【案例】 犯罪嫌疑人粟登榮,四川省岳池縣茍角公社的一名社員,從1979年8月至1981年4月期間,他打著“祖傳秘方”的招牌,多次非法制造、販賣假藥,在全國20多個省、市散發了幾萬份鉛印廣告,吹噓其所制造的藥丸能夠治愈偏癱。粟登榮在不到兩年的時間里,就騙取了全國各地2100余名患者的購藥款共計3萬6千4百余元。患者服了粟登榮的假藥后,病情并無好轉,但也并未加重。期間衛生部門曾對粟登榮的行為進行追查,粟兩次轉移制藥地點以逃避追查。破案后粟的態度極為惡劣,拒不交代贓款去向。該案在當時引發了不小的轟動,由于粟犯以制造、販賣假藥的方式營利,其騙取的人數眾多、贓款數額巨大且無法追回,因而也引發了極大的民憤。一種意見認為應該按照(79刑法)《刑法》第164條定制造販賣假藥罪,理由為粟是以營利為目的為制造、販賣假藥,完全具備該罪的構成要件;另一種意見認為應該按照(79刑法)《刑法》第152條定詐騙罪,因為粟是通過以假亂真、以欺騙的手段非法取得他人的財物,具備詐騙罪的構成要件。馮亞東教授提出了“法條競合應從重選擇”這一命題。在適用特殊法條無法做到“罪刑相適應”,而選擇普通法條能夠解決這個問題時,就應該選擇普通法條。據此,對上述粟登榮案的處理就應該按照(79刑法)《刑法》第152條定詐騙罪,以符合“罪刑相適應”原則。（馮亞東:《論法條競合的從重選擇》,載《法學》1984年）肖開權教授是站在立法與執法各自權限的角度來論證法條競合是不能從重選擇的。如果允許從重選擇法條, 必然會使某些法條“實際上不復存在”,這是司法權越足立法權。
3.3.4法條競合（法條單一）是中國學者對德國刑法學的最大誤解之一。在德國法中，特殊法是用來排除適用一般法的制度設計，而中國學者大多數根據哲學上的信條“一般存在于特殊之中”而認定特殊法與一般法的關系是外延之間的從屬關系或交叉關系，這是一個學術烏龍。在德國法的設計中，特殊法與一般法是反對關系或矛盾關系，不是相容關系，按照德國刑法對于法條競合的原教旨主義定義，法條競合就是特殊法與一般法的假競合，即排除適用數罪并罰規則，排除一般法，只適用特殊法，即法條單一。而絕大多數中國學者認為特殊法與一般法是外延上的相容關系，一行為符合（觸犯）特殊法，同時也符合（觸犯）一般法。即該行為既A也B，當A法條不能適用時，適用B法條。因此，當特殊法不成立或特殊法輕于一般法時，主張適用一般法取而代之。從而導致重刑主義泛濫，導致立法設置的特殊法被懸置，即擇一重法處斷。
3.3.5我認為特殊法的特殊性在于對一般法的某個或某些構成要件因素進行了限制和特定化，從而形成特殊法。通常，我們給一個概念增添限制詞，相當于增加內涵，縮小外延，形成一個種概念，與原概念形成從屬關系。比如，白馬與馬是從屬關系，一動物如果是白馬，那一定是馬。即符合白馬的構成要件，一定也符合馬的構成要件。你能稱呼這個動物為“白馬”，就一定能夠稱呼這個動物為“馬”。但很多人沒有意識到在生活中給一個詞添加限制詞不都是形成從屬關系的，比如，給“人”這個詞添加限制詞“死”，形成的“死人”概念與人這個概念就不是從屬關系，不能說“死人是人”。同理，機器人也不是人。“機器人”“死人”與“人”概念外延之間是反對關系，甚至是矛盾關系，絕不是相容的從屬關系。在內塔尼亞胡政府看來，巴勒斯坦人就不是人。由此可見，限制詞和特定化不一定都產生概念外延上的從屬關系。刑法學法條競合上的特殊關系就不是概念外延上的從屬關系，而是反對關系。
3.3.6 為何德國法中對于從一般法中特定化出來的特別法反復強調其與一般法不相容，不是白馬與馬的關系，一行為觸犯特別法，不觸犯一般法。即一個行為觸犯了合同詐騙罪并不同時觸犯詐騙罪。按照德國法的法條競合理論，一行為觸犯合同詐騙罪時，只能適用合同詐騙罪法條，不能適用詐騙罪法條。這不是特殊法優先的問題，而是這一行為只符合合同詐騙罪的構成要件，不符合詐騙罪的構成要件，法條競合是假競合，行為只符合特殊法的構成要件。我國學者喜歡使用“特殊法優先”來表述法條競合，其實特殊法優先的前提是該行為同時也符合一般法，只不過特殊法優先，所以才適用特殊法，而不適用一般法。按照德國法關于法條競合的原教旨主義學術觀點，法條競合不是特殊法優先，而是只適用于特殊法，排斥一般法的適用�！皵祩�刑法法規只是表面上相競合,但實際上是一個刑法法規排除了其他刑法法規(非真正的競合)。由于只適用這一主要的刑法法規,且被排除的法律并不出現在有罪判決中,用“法條單一”來替代傳統的但誤導性的表述“法規競合”,看起來似乎是適當的。從結果來看只有一個刑法法規被適用,雖然初看起來有數個刑法法規可適用。在法條單一情況下,被排除的刑法法規不會出現在有罪判決中,在描述犯罪行為時也不得使用之�！� （漢斯·海因里�！ひ惪撕屯旭R斯·魏根特《德國刑法教科書》P1008）我認為耶賽克的上述說法表明法條競合時，不是數法條同時能夠適用于一行為，而是只有一個法條能夠適用于這個行為。特殊法與一般法時，只有特殊法適用于這一行為，一般法并不適用這一行為，這就表明特殊法與一般法之間不是外延上的從屬關系�！疤貏e法排斥一般法”是法條競合的本質特征，“特別法優先于一般法”這種表述是不準確的，是建立在特殊法與一般法是從屬關系或交叉關系的錯誤觀點上的。擇一重罪處斷的前提是A和B法條同時適用于一行為，或一行為同時符合A罪名的構成要件和B罪名的構成要件，而這正是德國刑法學極力否定的。德國刑法立法和刑法學家都一再對此強調：一行為只符合特殊法構成要件，不符合一般法構成要件。
3.3.7要想搞清楚德國法關于法條競合，為何死咬“只適用特殊法，排斥一般法”？需要回到競合論的構架來看問題：德國刑法學中的競合論是以法條競合、想象競合和實質競合三駕馬車為主線的，其中法條競合與想象競合的區別是這個構架的基礎。德國法中的法條競合定義為一行為觸犯特殊法，排斥一般法的適用。想象競合被定義為一行為同時觸犯數法條（罪名），符合數法條（罪名）的構成要件。按照德國法關于法條競合的上述構架，想象競合犯觸犯的罪名的外延間是相容關系，即或是交叉關系，或是從屬關系。既然想象競合犯一行為同時觸犯數罪名，符合數個罪名的構成要件，所以有學者主張是實質數罪，應該數罪并罰。有學者主張盡管觸犯數罪名但畢竟是一行為，不是數行為，因此主張擇一重罪處斷。在此架構下，我們看到如果不選擇數罪并罰，擇一重罪處斷就是想象競合犯的處斷規則，而法條競合是適用特殊法排斥一般法。
3.3.8 在德國法中如果承認法條競合適用一般法，意味著一行為既符合特殊法的構成要件，又符合一般法的構成要件，即特殊法與一般法在外延上是從屬關系或交叉關系，這樣，法條競合與想象競合之間的區分就消失了。如果認為法條競合是從屬關系或交叉關系，與想象競合一樣都是一行為同時觸犯A法條和B法條，按照想象競合犯的全面評價原則，法條競合也應該像想象競合犯那樣擇一重罪處斷，或適用數罪并罰規則，不該適用特殊法而排斥一般法。比如，如果認為一行為觸犯了合同詐騙罪，同時也觸犯詐騙罪，那么正確的操作就是數罪并罰或擇一重罪處罰，在此沒有適用特殊法優先的余地�；蛘哒f特殊法優先的原則是不符合具有從屬關系或交叉關系的罪名。如果立法者對一種行為要適用特殊法并排除一般法的適用，必須否定法條競合的罪名具有從屬關系或交叉關系。承認法條競合與想象競合一樣都是從屬關系或交叉關系，必然要放棄所謂的“特殊法優先原則”，同時也沒有必要區分法條競合與想象競合，對于德國刑法競合論的三駕馬車來說，這是不可接受的。盡管我國一些學者主張大競合概念，企圖把法條競合和想象競合一網打盡。（陳洪兵）
3.3.9 在我看來，德國法在法條競合中排斥一般法的適用，有上述體系架構上的考慮，也有對立法意圖的考量。
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