[ 溫躍 ]——(2025-11-4) / 已閱1064次
9.發(fā)展犯
9.1發(fā)展犯是指某種犯罪的實施過程中包含一些本身就可能構(gòu)成獨立犯罪的發(fā)展階段,并且這些犯罪階段與該犯罪所侵犯的是同一或同類犯罪客體的情況，是指針對同一法益、根據(jù)其階段性的發(fā)展形態(tài)、被設(shè)計為復(fù)數(shù)的犯罪類型的情形。一般認(rèn)為,由殺人預(yù)備到著手實行再到既遂,殺人預(yù)備罪與殺人既遂罪成立包括的一罪,僅以殺人既遂罪進(jìn)行評價。（張明楷）“由于存在數(shù)個行為,侵害了數(shù)個法益(不只是侵害法益的危險,還可能造成了傷害結(jié)果),作為并合罪即同種數(shù)罪并罰,也是完全有可能的�！保ㄉ娇诤瘢�
9.2我認(rèn)為所謂的發(fā)展犯作為犯罪階段性的預(yù)備、未遂、中止、既遂來分析納入包括的一罪，而不予以數(shù)罪并罰，其實發(fā)展犯概念在罪數(shù)論中是沒有必要的。處罰預(yù)備、中止和未遂的前提就是沒有既遂，這里不是既遂吸收預(yù)備、中止和未遂的問題，也不是既遂包括了預(yù)備、中止和未遂的問題，用不著“吸收”理論來解釋，也用不著“包括的一罪”標(biāo)簽來解釋（實際上包括的一罪根本就沒有給出解釋，只是一個標(biāo)簽）。包括的一罪實際上是從立法法條內(nèi)容的角度暗示一個法條的內(nèi)容包括了另一法條的內(nèi)容。其實在包括的一罪名目下，幾乎找不到這種立法的包括性，既遂概念不包括預(yù)備、未遂和中止。犯罪階段之間不存在“包括”的關(guān)系。在發(fā)展犯的框架下納入的是事前的不可罰行為。預(yù)備、中止、未遂和既遂不應(yīng)該設(shè)計成復(fù)數(shù)的犯罪形態(tài)處罰。如果不是同一個犯罪過程，前天未遂，昨天未遂，今天既遂了，按照今天既遂處罰，不與前天、昨天的未遂數(shù)罪并罰是合理的，山口厚主張要與前天昨天的未遂數(shù)罪并罰是荒謬的。其實前天、昨天和今天的行為是連續(xù)犯，連續(xù)犯按照一罪從重或加重處罰即可。
10.接續(xù)犯
10.1陳洪兵教授認(rèn)為：接續(xù)犯作為包括的一罪,要求每次行為都符合構(gòu)成要件,分多次投毒最終達(dá)到致死劑量的,應(yīng)將多次行為看作一個整體,認(rèn)定行為人僅實施了一個殺人行為而成立故意殺人罪的單純一罪。雖然日本有學(xué)者將“街頭募捐詐騙案”歸入接續(xù)犯,但應(yīng)認(rèn)為由于時間跨度較長,認(rèn)定為連續(xù)犯更為合適。接續(xù)犯與連續(xù)犯的區(qū)別僅在于間隔時間相對較短。（陳洪兵《罪數(shù)論的中國方案》）
10.2我認(rèn)為根本就沒有必要區(qū)分接續(xù)犯和連續(xù)犯，他們都是同種數(shù)罪問題，我認(rèn)為對于同種數(shù)罪采取排除適用數(shù)罪并罰規(guī)則即可。日本刑法過于繁瑣，區(qū)分出太多犯罪形態(tài)，很多犯罪形態(tài)其實都是排除適用數(shù)罪并罰規(guī)則的，日本學(xué)者最后用“包括的一罪”這種含糊的稱呼一統(tǒng)江山。根據(jù)行為時間間隔長短區(qū)分的接續(xù)犯和連續(xù)犯，都是排除適用數(shù)罪并罰規(guī)則的，都是按照一罪處理的，這種分類在罪數(shù)論上毫無意義，就是日本學(xué)者迂腐地認(rèn)為根據(jù)“本來意義上”區(qū)分犯罪的罪數(shù)，其實這種區(qū)分就罪數(shù)論而言也無意義。
11.法定的一罪
11.1 結(jié)合犯
11.1.1 結(jié)合犯是指數(shù)個原本獨立的犯罪,基于刑法的明文規(guī)定,結(jié)合成為一個新罪。比如，日本《刑法》第241條規(guī)定犯強(qiáng)盜罪而強(qiáng)奸婦女的成立強(qiáng)盜強(qiáng)奸罪,臺灣地區(qū)“刑法”第226條規(guī)定強(qiáng)奸并殺害被害人的成立強(qiáng)奸故意殺人罪。陳興良教授認(rèn)為,根據(jù)我國刑法第191條第二款的規(guī)定,“ (郵作人員)犯前款罪(郵電工作人員私拆、隱匿、毀棄郵件、電報罪)而竊取財物的,依照第155條貪污罪從重處罰”，就是妨害郵電通訊罪和盜竊罪結(jié)合成為貪污罪。
11.1.2 我認(rèn)為中國刑法立法上沒有日本那種結(jié)合犯，但廣泛存在包容犯，實際上包容犯也是像結(jié)合犯那樣把不同構(gòu)成要件的行為結(jié)合起來，納入一個罪名之下。結(jié)合犯不是納入一個已有罪名名下，而是另起一個新的罪名�！凹鬃铩�+“乙罪”=“甲乙罪”;“甲罪”+“乙罪”=“丙罪”。作為法定一罪的結(jié)合犯不適用數(shù)罪并罰規(guī)則，沒有爭議。我國有學(xué)者把結(jié)合犯擴(kuò)展到包容犯、結(jié)果加重犯、想象競合犯等，比如，“《刑法》第399條第4款:司法工作人員收受賄賂構(gòu)成受賄罪,同時又構(gòu)成徇私枉法罪(或枉法裁判罪等),依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰……本文認(rèn)為,該款規(guī)定屬結(jié)合犯�！�(馬鳳春《論結(jié)合犯》)再如，“第171第3款：偽造貨幣并出售或者運輸偽造的貨幣的，依照本法第170條的規(guī)定定罪從重處罰。這是偽造貨幣罪與出售、運輸假幣罪的結(jié)合�！� （劉憲權(quán)、桂亞勝《論我國新刑法中的結(jié)合犯》）我認(rèn)為這種日式刑法研究風(fēng)格把一個概念擴(kuò)展定義后包含各種“犯”，看起來博大精深的樣子，在繁瑣復(fù)雜的面孔背后，實際上沒有增添任何新知識，更重要的是脫離了罪數(shù)論研究的中心目的：為了建立數(shù)罪并罰規(guī)則的例外體系。張明楷教授認(rèn)為“一罪與數(shù)罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)只能根據(jù)犯罪的本質(zhì)予以確定,而不是以最終是否并罰來確定�！闭窃谶@種心態(tài)下，日式罪數(shù)論研究走入脫離實踐在概念里兜圈子的“繁瑣哲學(xué)”式窮途末路。
11.2 包容犯
11.2.1所謂包容犯,是指行為人實施了數(shù)個符合不同構(gòu)成要件的行為,刑法規(guī)定僅按照其中某個行為所符合的構(gòu)成要件(包括升格法定刑)定罪處罰的犯罪類型。我認(rèn)為 結(jié)合犯、包容犯是立法直接規(guī)定按照一罪處罰而不適用數(shù)罪并罰的，在罪數(shù)論上沒有爭議。至于立法上是否應(yīng)該像我國刑法那樣大量規(guī)定包容犯，我認(rèn)為這是立法機(jī)關(guān)的習(xí)慣問題，我國立法機(jī)關(guān)喜歡把常見的犯罪場景例舉出來給出明確的量刑幅度，既有結(jié)果加重，也有情節(jié)加重，這種包容犯的立法排除了數(shù)罪并罰規(guī)則的適用，限制了法官的自由裁量權(quán)，突顯了立法者當(dāng)下的打擊對象，展現(xiàn)了從重打擊犯罪的立法意圖。
【立法例】《刑法》第240條規(guī)定,奸淫被拐賣的婦女的,作為拐賣婦女罪的加重情節(jié)處理,即將強(qiáng)奸罪包容在拐賣婦女罪的加重犯中。
【立法例】《刑法》第321條第2款規(guī)定,以暴力抗拒檢查的,按照運送他人偷越國(邊)境罪處理,即將妨害公務(wù)罪包容在了運送他人偷越國(邊)境罪的加重犯中。
【立法例】《刑法》第239條第2款在綁架過程中故意殺人,立法者將其規(guī)定為綁架罪的加重情節(jié),把故意殺人罪包容在綁架罪中。
【立法例】2011年《刑法修正案(八)》第39條增設(shè)了入戶盜竊,把非法侵入住宅罪包容在盜竊罪中。
【案例】甲出于綁架罪的故意,伙同乙用迷藥將丙迷暈之后綁在一個廢棄的工廠里,后通知丙的家人交付二十萬贖金,而在交付之前甲發(fā)現(xiàn)丙的家人已經(jīng)報警,故憤而殺死丙。在此案例中,用犯罪構(gòu)成為標(biāo)準(zhǔn)來判斷的話,甲實施了兩個犯罪行為,綁架丙和殺害丙,兩個犯罪行為分別滿足了綁架罪的犯罪構(gòu)成和故意殺人罪的犯罪構(gòu)成,但是我國刑法在法條中明文將綁架致人死亡或者殺害被綁架人的犯罪行為規(guī)定為綁架罪一罪,所以在此案例中甲的殺人行為已經(jīng)被包含在綁架罪里了,甲的行為屬于一罪,只定綁架罪,屬于包容犯：數(shù)個行為觸犯不同罪名但法律明確規(guī)定為一罪的包容犯。
11.2.2 在搶劫致人死亡的案件中,致人死亡是搶劫罪的結(jié)果加重情節(jié),以搶劫罪的加重犯罪構(gòu)成就可以完全評價,而不能以基本的犯罪構(gòu)成評價后,再以過失致人死亡罪的犯罪構(gòu)成予以補充評價,否則,將導(dǎo)致行為同時構(gòu)成搶劫罪和過失致人死亡罪。又如,強(qiáng)奸婦女多人的,強(qiáng)奸婦女多人是強(qiáng)奸罪的加重情節(jié),以強(qiáng)奸罪的加重犯罪構(gòu)成就可以完全評價,而不需要以數(shù)個強(qiáng)奸罪予以評價。
11.2.3 陳興良教授認(rèn)為包容犯應(yīng)當(dāng)是重罪包容輕罪，但在我國刑法中存在著許多輕罪包含重罪的情形，從而使輕罪變成重罪，使包容犯的設(shè)置喪失了合理性。他還認(rèn)為包容犯限制了數(shù)罪并罰的適用范圍。包容犯大多是行為人犯有兩罪或者兩罪以上，本來可以通過數(shù)罪并罰使行為人受到較重處罰，但由于采用包容犯的立法方式，通過加重刑法分則法定刑的方式使行為受到較重處罰，排除了數(shù)罪并罰制度的適用。陳興良教授認(rèn)為包容犯的設(shè)計致使數(shù)罪并罰制度未能發(fā)揮其應(yīng)有的作用。
11.2.4我不認(rèn)為輕罪包容重罪使得輕罪變成重罪，因而不合理。結(jié)果加重犯都是使得輕罪變成重罪，沒讓人覺得不合理。我國有些學(xué)者總是糾結(jié)于減少死刑重罪，減少重罪罪名，以實現(xiàn)所謂的“刑罰輕刑化”的世界趨勢，與世界接軌。在我看來根本就不存在所謂的“刑罰輕刑化”的世界趨勢。我既不認(rèn)同“從重從快”打擊犯罪是世界趨勢，也不認(rèn)同“刑罰輕刑化”是世界趨勢。請中國知識分子不要整天坐在書桌前構(gòu)造所謂的“世界趨勢”，迫不及待地與世界接軌。
11.2.5我同樣不認(rèn)為我國刑事立法上大量使用包容犯立法方式是個錯誤。如果數(shù)罪并罰沒有25年的上限，如果數(shù)罪并罰的結(jié)果可能數(shù)十年甚至上百年，包容犯的制度設(shè)計與數(shù)罪并罰的量刑結(jié)果差異就會很大，這種情形下說包容犯的大量使用致使數(shù)罪并罰制度未能發(fā)揮其應(yīng)有的作用，也許還有一定的道理。在我國現(xiàn)行刑法的數(shù)罪并罰制度規(guī)定：“有期徒刑總和刑期不滿三十五年的，最高不能超過二十年，總和刑期在三十五年以上的，最高不能超過二十五年�！� 在我國刑法給予數(shù)罪并罰上限的情形下，包容犯設(shè)計與數(shù)罪并罰之間量刑上沒有太大差異。
比如，把強(qiáng)奸罪包容在拐賣婦女罪中，作為拐賣婦女罪的加重量刑情節(jié)（其最高刑死刑），與把強(qiáng)奸罪和拐賣婦女罪數(shù)罪并罰量刑的最終結(jié)果之間，差別不大。因為強(qiáng)奸罪最高刑也是死刑。換句話說，立法者眼里拐賣婦女罪與強(qiáng)奸罪最高刑都可判死刑，以拐賣婦女罪包容強(qiáng)奸行為判死刑與以拐賣婦女罪與強(qiáng)奸罪數(shù)罪并罰判死刑，量刑上沒有太大差異。當(dāng)然，強(qiáng)奸罪也是采用包容犯方式立法的，其加重量刑達(dá)到死刑的條件里沒有包括拐賣婦女過程中強(qiáng)奸婦女行為，因此拐賣婦女立法中如果不以強(qiáng)奸行為包含在拐賣婦女行為中量刑最高達(dá)到死刑，以拐賣婦女罪與強(qiáng)奸罪數(shù)罪并罰的話，量刑會輕于拐賣婦女罪的包容犯制度設(shè)計。
比如，把故意殺人行為包容在綁架罪之中，因為綁架罪也有死刑，所以從量刑來看，這種包容犯與綁架罪和故意殺人罪數(shù)罪并罰差異不大。
11.2.6 之所以設(shè)計包容犯，估計立法者希望對于綁架行為經(jīng)常包含故意殺人行為，拐賣婦女罪中經(jīng)常包含強(qiáng)奸婦女行為，用包容犯立法從而避免數(shù)罪并罰規(guī)則帶來的不確定性，換句話說，用立法方式限制法官的自由裁量權(quán)。包容犯構(gòu)造給出了量刑的最底線，比如，拐賣婦女罪基礎(chǔ)刑十年以下，強(qiáng)奸罪基礎(chǔ)刑三年以上，十年以下。強(qiáng)奸女人一人的，量刑在5年以下。因此，拐賣婦女犯罪中，從犯如果強(qiáng)奸婦女，從犯如果量刑5年，強(qiáng)奸行為判5年，數(shù)罪并罰就是在5年以上，十年以下量刑。而包容犯立法使得拐賣婦女時強(qiáng)奸婦女的在十年以上量刑，直至死刑。因此，包容犯立法模式給予被包容行為以量刑下線，限制了法官的自由裁量權(quán)。我國刑法中的大量包容犯立法模式，表明立法者希望盡量限制法官的自由裁量權(quán)，防止法官利用數(shù)罪并罰規(guī)則的自由裁量權(quán)而量刑過輕。當(dāng)然，包容犯立法模式使得有些罪本來不含有死刑的，因包容犯設(shè)計，成為了包含死刑的罪名，從而使得主張減少死刑的學(xué)者很不爽。
11.2.7在我國立法中包容犯還存在一種立法形式。
【案例】行為人受賄2萬元又濫用職權(quán)為他人謀取不正當(dāng)利益,致使公共財產(chǎn)遭受80萬元損失。根據(jù)相關(guān)司法解釋,受賄后為他人謀取不正當(dāng)利益,致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受損失的,屬于受賄罪的“其他較重情節(jié)”。由于我國司法解釋實際上具有立法功能，因此其對“其他較重情節(jié)”的解釋如果包含濫用職權(quán)行為，那么實際上就是創(chuàng)立了一種包容犯，行為人不能定濫用職權(quán)罪，只能以受賄罪定罪量刑。但《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》“國家工作人員利用職務(wù)上的便利,收受他人財物,為他人謀取利益,同時構(gòu)成受賄罪和刑法分則第三章第三節(jié)、第九章規(guī)定的瀆職犯罪的,除刑法另有規(guī)定外,以受賄罪和瀆職犯罪數(shù)罪并罰”。司法解釋創(chuàng)立了一個包容犯，又宣布要數(shù)罪并罰，這種沖突只有最高法院進(jìn)一步來解釋了。
【案例】挪用公款4萬元后又將其用于行賄。根據(jù)相關(guān)司法解釋,挪用公款歸個人使用而進(jìn)行非法活動,數(shù)額在3萬元以上的,應(yīng)當(dāng)以挪用公款罪追究刑事責(zé)任。有學(xué)者認(rèn)為行賄當(dāng)然屬于“非法活動”,因而《最高人民法院關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》“挪用公款進(jìn)行非法活動構(gòu)成其他犯罪的,依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰”。我認(rèn)為行賄4萬元如果作為挪用公款罪的定罪情節(jié)，就不能同時作為行賄罪的定罪情節(jié)。這里涉及到禁止重復(fù)評價原則。我認(rèn)為這里司法解釋中的“非法活動”并不能視為創(chuàng)立了一種包容犯的立法。包容犯的創(chuàng)立，是在法條或司法解釋在一罪的構(gòu)成行為中應(yīng)該明確包含構(gòu)成其他罪名的行為，不能由“非法活動”推定包含哪些罪名。
11.2.8我認(rèn)為結(jié)合犯、包容犯、轉(zhuǎn)化犯都是法定的一罪，排除適用數(shù)罪并罰規(guī)則。包容犯實際上由結(jié)果加重犯演變而來，屬于情節(jié)加重、手段加重等，結(jié)果加重犯也是包容犯的一種情形，包容犯不是法條競合，轉(zhuǎn)化犯也不是法條競合。包容犯的被包容法條，結(jié)果加重犯的加重條件法條，轉(zhuǎn)化犯的轉(zhuǎn)化條件法條，與基礎(chǔ)法條之間可以看成是種屬關(guān)系，即被包容法條、加重法條或轉(zhuǎn)化法條不能適用時，可以適用原先基礎(chǔ)法條定罪量刑。這里不是法條競合，而是想象競合。我國刑法分則大量使用包容犯模式立法，把其他罪名的構(gòu)成要件納入本罪作為一個量刑加重處罰條件使用。從而讓被納入罪名的未遂形態(tài)逃脫了懲罰，因為包容犯不存在未遂的數(shù)罪并罰問題，而是直接以本罪的基礎(chǔ)法條定罪，被包容的罪名的未遂不可罰。
11.3 轉(zhuǎn)化犯:
【立法例】全國人大常委會《關(guān)于懲治偷稅、抗稅犯罪的補充規(guī)定》1992年 9月“以暴力方法抗稅，致人重傷或者死亡的，按照傷害罪、殺人罪從重處罰，并依照前款規(guī)定處以罰金。”
11.3.1我認(rèn)為轉(zhuǎn)化犯的罪數(shù)判斷及適用就沒有任何困難,純粹屬于刑法條文的理解適用問題,故完全沒有必要在罪數(shù)論中專門加以討論。罪數(shù)論關(guān)心一罪和數(shù)罪，是為了限制數(shù)罪并罰規(guī)則的適用，而不是強(qiáng)迫癥似地搞清楚一罪還是數(shù)罪。轉(zhuǎn)化犯是一罪，根據(jù)轉(zhuǎn)化犯的立法定義即可知，而且轉(zhuǎn)化犯是立法直接規(guī)定不適用數(shù)罪并罰規(guī)則的，因此，罪數(shù)論中直接把轉(zhuǎn)化犯列為排除數(shù)罪并罰規(guī)則的例外情形即可。
11.3.2劉秋雨認(rèn)為：“刑法第234條規(guī)定了故意傷害罪,但第292—293條又分別規(guī)定了聚眾斗毆罪和尋釁滋事罪。若行為人在聚眾斗毆或者尋釁滋事過程中隨意毆打他人,致被害人輕傷的,則在形式上既成立聚眾斗毆罪或?qū)め呑淌伦?也構(gòu)成故意傷害罪,但最終只能從刑法第234條和第292條或第293條中選擇一條進(jìn)行評價,這也是對法條競合進(jìn)行選擇與適用的問題�！保▌⑶镉辍墩撔谭ㄖ械姆l競合》）我認(rèn)為聚眾斗毆和尋釁滋事罪中致被害人重傷的是轉(zhuǎn)化犯，以故意傷害罪定罪處罰，這里不存在法條競合問題。如果致被害人輕傷的，作為共罰行為納入聚眾斗毆罪。
總共14頁 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] [10] [11] 12 [13] [14]
上一頁 下一頁
