[ 溫躍 ]——(2025-11-4) / 已閱1061次
（3）同種數罪：數行為觸犯同一罪名，成立同種數罪。同種數罪是否需要數罪并罰是個價值選擇和社會共識的問題，當然，與數罪并罰制度是否設立上限有關。我國數罪并罰制度設立量刑上限，因此，五個故意傷害罪數罪并罰與按照一個故意傷害罪定罪量刑時從重處罰，按照故意傷害罪的量刑上限從重處罰，其實差異并不大，具體刑期的選擇完全依靠法官自由裁量，因此，我國刑法立法和實務中對傷害五個人的連續犯不數罪并罰，而是按照故意傷害罪從重處罰，不僅簡化了訴訟程序，而且實際量刑差異不大。英美法系國家愛好選擇同種數罪數罪并罰，是因為其數罪并罰制度量刑沒有上限限制，因此五個故意傷害罪如果數罪并罰可能量刑幾十年，上百年的有期徒刑刑期。這種量刑刑期超出人的壽命看起來可笑，實際上有實用意義和價值，考慮到服刑時的減刑假釋制度，中國數罪并罰有上限的制度，往往導致犯罪人實際服刑時間很短，十幾年后就釋放了。特別對于二十多歲的犯罪人，五個故意傷害罪的無量刑上限的數罪并罰判決顯然比按照一個故意傷害罪的從重處罰要重得多，實際服刑時間要長得多。我主張同種數罪應該擇一重罪從重或加重處理。如果有的學者主張對同種數罪進行數罪并罰，我覺得只不過是一種價值選擇，而且要更改我國的數罪并罰規則，否則對同種數罪進行數罪并罰就沒有多大的實用意義。更換一套表述系統而已，效果與前系統差異不大。
13.5 在我上面改造后的罪數論，實際上并不特別關心一罪還是數罪問題，而是關注是否適用數罪并罰規則問題。我之所以使用罪數論理論框架，是因為德國競合論框架也很繁瑣復雜，競合論表面上只討論法條競合、想象競合和實質競合，看起來比罪數論簡單明了，但競合論的前提是區分行為單一和行為復數，假性競合和實質競合等仍會引發出與罪數論一罪與數罪區分一樣繁瑣的理論問題。
13.6日本罪數論熱衷于定義各種“一罪”，比如純正的一罪，實質的一罪，擬制的一罪，處斷的一罪，科刑的一罪，法定一罪和包括一罪等等，其實無非就是羅列出了一系列排除適用數罪并罰規則的情形而已。然后在這些中間概念下放入他們想放入的：法條競合、想象競合、繼續犯、接續犯、連續犯、牽連犯、吸收犯、結合犯、集合犯、包容犯、伴隨犯、事前不可罰行為、事后不可罰行為等等。由于這些分類的中間概念各學者定義不同，導致其下包含的子項各不相同，并且把這種分類中間概念當成法條競合、想象競合、連續犯、繼續犯、牽連犯、吸收犯、事前事后的不可罰行為、接續犯等等的本質特征，糾纏于哪個分類更加合理，更加本質。在我看來，這種分類中間概念完全沒有必要，只要研究法條競合、想象競合、連續犯、繼續犯、共罰行為等特征區別和處斷原則就夠了，沒有必要討論想象競合犯究竟是實質一罪還是實質數罪？按“實質一罪”的觀點，想象競合儼然是想象的數罪，實質一罪，而其處罰原則卻又是“在所觸犯的數罪名中擇一重罪定罪處罰”，既然是一罪了又何來觸犯“數罪”而擇一之說? 法定的一罪是純正的一罪還是非純正的一罪？處斷的一罪到底是一罪還是數罪？處斷一罪似乎既屬于一罪又屬于數罪,這使得一罪和數罪這兩個本應對立的范疇,竟然產生了交叉,導致一罪和數罪在邏輯上的混亂。這類爭議，我認為都是無關緊要的文字游戲，取決于你如何定義實質的一罪和處置的一罪等概念，但不是本質爭議。可笑的是我國有些學者把這些中間分類概念“實質的一罪” “單純的一罪” “處置的一罪”等作為法條競合、想象競合等概念的本質屬性，耗費了很多時間寫論文去辨別、區分。這些無聊的爭議實際上都是由于設置了中間階層的概念術語導致的。“我們認為，所謂科刑上一罪，即將一行為觸犯數罪名的情況，僅視為數罪，其含義是訴訟上仍然以數罪名對一行為進行評價，處罰時，從一重罪論刑，它既不是實質一罪，也不是實質數罪。這也就是它的本質所在。”（馬克昌《犯罪通論》）我認為“實質的一罪”“實質的數罪”“單純的一罪”“處斷的一罪”等的分類是沒有多少實質意義的，這個中間階層的分類完全可以去掉而不影響數罪（競合）論的構造。我的建議是廢除中間階層的概念：“純正的一罪”, “實質的一罪”，“處斷的一罪”，“科刑的一罪”、“包括一罪”“擬制的一罪”等概念。日本學者會自產自銷一些無聊的問題和理論上的疣物，喜歡把簡單問題復雜化處理，搞到最后大家都找不到“北”了。當然，這也造就了日本刑法學研究領域的繁榮，看上去很熱鬧，但真知灼見并不多。站在中國刑法學角度，致敬日本刑法學界，他們為中國刑法學界培養了大批人才，啟蒙了局限于四要件背景下的中國學者：原來世界還可以是那樣的！
13.7德國刑法從競合論角度分別討論法條競合、想象競合和實質競合，很是簡明扼要，但他們遺漏了牽連犯問題、連續犯問題、吸收犯問題、繼續犯問題、共罰行為問題等等，因此，德國刑法學就在競合論里把上述遺漏的問題強行塞進去了，比如把吸收犯塞進法條競合，把牽連犯塞進想象競合犯理論里，為此，他們在行為單數上做文章，把明明是數行為的牽連犯解釋成行為單數，從而適用想象競合犯的規則：擇一重法處斷。回過頭看，日本罪數論要是去掉分類中間概念就會簡化但不會遺漏需要討論的問題，我更傾向于使用日本刑法學上的罪數論作為討論的基礎，同時刪除其人為復雜化的分類中間概念。德國刑法的競合論看起來簡明扼要，但由于遺漏了很多問題，又被迫強賽進體系，搞得不倫不類，理論的簡明扼要又被帶回復雜化了。
13.8至于罪數論在刑法體系中的地位問題，是中國學者特別關心在意的問題。因罪數論涉及數罪并罰適用問題，因此，我國學者一開始把罪數論作為刑罰論中數罪并罰的例外規定來對待的，后來德日刑法學引進后，把罪數論放在犯罪論中，作為討論犯罪的數量問題來處理，放在共同犯罪論后面討論犯罪的個數問題，并把這個看成是“本來的思考方法” “一罪與數罪的區分標準只能根據犯罪的本質予以確定,而不是以最終是否并罰來確定。”（張明楷《罪數論與競合論探究》）有學者認為共同犯罪是修正的犯罪構成理論，因此，罪數論放在共同犯罪理論后無法融入犯罪論的體系。我認為犯罪論里包括構成要件理論，數人共動犯罪理論（共同犯罪論）和一人觸犯數罪理論（罪數（競合）論）。“競合論的實質是同一行為人在行為多次實現或實現多個犯罪構成的前提下,對被觸犯的法條的適用問題。”（Kindhauser）。我認為把共同犯罪理論看成是修正的構成要件理論是錯誤的。罪數論盡管以排除適用數罪并罰規則作為中心內容，但罪數論畢竟是從一罪還是數罪的罪數角度討論數罪并罰規則的適用問題，我傾向于放在犯罪論中討論，而不是放在刑罰論中討論。共同犯罪理論中也涉及到刑罰的適用問題，共犯的從屬性和主犯從犯的劃分都涉及到量刑的輕重問題，但沒有人主張共同犯罪理論屬于刑罰論。大家都同意共同犯罪理論放在犯罪論架構中。
13.9婦女是否有權墮胎，這是社會共識決定的，沒有真理性判定標準。支持墮胎的有一大堆理由，反對墮胎的也有一大堆理由，哪派的理由是真理？不存在真理性問題，只是社會共識，價值傾向問題。很多法律問題的判斷和標準，與大多數社會問題的判斷和標準一樣，表面上看是真理與謬誤之爭，實際上是社會共識和價值選擇問題。比如，共罰行為的范圍？幫助犯的范圍？因果關系的范圍？正當防衛的限度？是否該給牽連犯以寬恕？等等都是價值選擇和社會共識問題。當然，法學問題不都是社會共識問題，也有不少問題不能歸結為社會共識的，需要明辨是非的。比如，共犯的獨立性和從屬性誰更可取？是能夠給出理由的，不是社會共識問題。還有，在理論上的大框架或范式選擇上是社會共識問題，但一旦選定范式，其中下層規則和細節就要與整體范式保持一致性，這里不是社會共識問題，而是體系一致性需要的推論問題。在一定歷史時期，在一定地域范圍內，存在大量社會共識，這是人類共同生活的必要基礎。如果沒有社會共識，一個社會就會分崩離析。社會共識形成了我們社會的道德和法律的基礎，會在很多法律制度中體現出來。以前犯罪人掩蓋犯罪痕跡和轉移犯罪所得是不罰的，更不會數罪并罰。如今中國法律設置了自洗錢罪，這種立法的變化僅僅是價值選擇的差異，沒有對錯可言，只是這種變化是否能夠被社會成員接受并繼承下去。有些法律頒布一些年后就被廢除了，說明社會共識不接受這種立法。不可能給出如何判定社會共識內容的方法，即一種觀點是否成為社會共識是無法給出預判的，也無法給出一種操作模式去形成社會共識。社會共識只是否定了去尋找法律現象和司法做法背后的永恒的理性規律和規則，而是以現實存在的做法作為社會共識的后果。存在的不都是合理的，不要為明明是社會共識的內容尋找形而上的永恒的理性根據。社會共識的形成和變化往往是非理性的價值選擇。一個范式的變遷和轉化，往往給不出理性的根據。社會共識的形成是社會心理問題，與社會共識的表達和傳播密切相關。如今互聯網時代，社會輿論能夠被水軍的網絡匿名賬號所操控，因此，社會共識的形成就會被人為操控，不能反映出社會成員的真實想法和意圖，制造出偽民意和偽社會共識。這種現象破壞民主和法治的根基。民主是建立在真實的社會共識基礎上的政治制度，法治是建立在真實的社會共識基礎上的法律制度。喪失真實的社會共識的社會，不可能建立有效的民主和法治，必然走向崩潰。歷史上的國家都是靠暴力和欺騙建立的，但要維護和延續一個國家，必須依靠社會共識。即使是暴力建立的國家，當欠缺社會共識時，就面臨暴力革命建立一個新的國家。如今的所謂民主國家，看起來是靠選舉和民意建立，其實很多情形下靠欺騙和金錢建立。民主國家的維護和延續也離不開社會共識，否則也會分崩離析。民主的本質就是多數人決策，多數人說了算，社會共識起決定作用。即多數人對少數人的統治。違反社會共識的社會成員只能服從，被邊緣化，或革命和反抗。比如，美國的零元購和巴黎公社。一個理想的和諧社會是多數人說了算，但給少數人以尊嚴和必要的生存保障。（全文完）
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