[ 溫躍 ]——(2025-11-4) / 已閱1066次
4.16.5選擇四：瀧川幸辰認為：“想象數罪在實質上是數罪，但根據它只有一個行為，應當作出跟一般的并合罪（指未經確定裁判的數罪）不同的處理，從一重處斷之�！保ㄞD引自吳振興著：《罪數形態論》）陳忠林教授認為“行為人所觸犯的數個罪名中，任何一個犯罪構成都不能全面評價行為人的犯罪行為……想象數罪必須受到法律的多重評價，這是想象數罪別于實質一罪的根本標志 想象數罪只有一個犯罪行為，屬于不完整的數罪，根據一行為一罰的理論，不宜對想象數罪適用并罰所以想象數罪只是數罪的理論形態，是處斷的一罪、裁判的一罪�！保愔伊帧缎谭ǹ傉摗罚╆愔伊纸淌诘乃悸坊旧鲜抢^承了日本學者在想象競合犯上放棄禁止重復評價原則且擇一重罪處斷的思路。且他強調想象競合“只有一個犯罪行為”并不區分這個犯罪行為是自然行為還是法律行為，或事實行為�！熬邆鋽祩�不法內涵和數個罪責內涵是將想象競合犯劃歸為實質數罪的質的原因。在同一個機會里僅存在一個行為事實是對想象競合犯從一重重處斷的量的基礎�！保ㄍ趺鬏x唐煜楓《重復評價禁止與想象競合犯》）
4.16.6我認為：如果想象數罪必須受到法律多重評價，那么為何想象競合犯不采用數罪并罰呢？因為其只有一個行為所以不宜數罪并罰？放棄了數罪并罰，采用擇一重罪處斷，不就是又放棄了“多重評價”了嗎？我認為如果主張想象競合犯必須受到法律的多重評價，即使不主張采取數罪并罰，也不能主張想象競合擇一重罪處罰。擇一重罪處罰就是否定了想象競合犯“必須受到法律的多重評價”。至少要主張想象競合犯擇一重罪從重處罰或加重處罰，同時采納被排斥的罪名量刑下限封鎖作用和輕罪附加刑，才符合多重評價的要求。有學者主張在判決書中要把觸犯的所有罪名都列舉出來，最后擇一重罪處罰，以此表明想象競合犯的一行為受到了法律的多重評價，可笑且幼稚的想法，猶如給你發選票，但不讓你參加投票，虛偽的民主。
4.16.7選擇五：維護禁止重復評價原則，認定想象競合是一行為的實質一罪。“想象競合犯只是形式上同時觸犯數個罪名，具有數罪的部分特征，但其實質上只有一個行為要件，只符合一個罪名的具體構成，應是實質的一罪。支持這一觀點的學者有吳振興教授。“在想象競合犯的實質問題上持‘實質數罪說’的學者們，都無一例外地承認它屬于不完整的數罪。有些學者竭力為想象競合犯的一行為做‘一星管二’的論證，原因也在于此。這就有力地說明想象競合犯不具備數個充足的具體構成。既然如此，它在實質的數罪轄地內就失去了立足資格。”（吳振興《罪數形態論》）我認為實質一罪說認為想象競合犯的情形下，一行為“形式上”符合數構成要件，一行為“形式上”同時觸犯數罪名，實質上只符合一個構成要件，觸犯一個罪名。這個思路與“選擇一”的思路有共同的手法：區分“形式上”和“實質上”，這是德國古典哲學的慣用套路。比如，早苗形式上是人，實質上是舔狗。即所謂的透過現象看本質，問題是誰能看到本質？基督教的上帝還是伊斯蘭教的真主？馬克斯韋伯還是卡爾馬克思？北大教授還是清華教授？或臺北的教授？“選擇一”與“選擇五”的區別在于：前者認為想象競合是形式上的一行為，實質上的數行為，因此想象競合是數行為觸犯數罪名的實質數罪，想象競合與實質競合沒有實質區別，都適用數罪并罰規則；后者認為想象競合是實質上的一行為形式上觸犯了數罪，實質上“只符合一個構成要件，觸犯一個罪名”，因此想象競合是一行為觸犯一罪名，是實質一罪，排除適用數罪并罰規則。
4.16.8問題是在實質一罪說下，想象競合犯究竟采納哪個罪名呢？哪個罪名才是“實質的”呢？重罪就是實質的一罪？如果主張擇一重罪處罰，那么實際上是否定了實質的一罪，因為主張一行為同時符合數構成要件下，才有擇一重罪處罰的問題�！耙驗橄胂蟾偤戏甘强梢苑謩e同時符合數個罪的犯罪構成的，否則，對想象競合犯就不存在可選擇從一重處罰的問題。”（林亞剛《論想象競合犯的若干問題》）如果在想象競合犯觸犯的數個罪名中,最重的那個罪被赦免,那么其他罪是否還要進行處罰? 同一行為所觸犯的兩個罪名均為親告罪,而被害人只對輕罪提起告訴,那么被告人是否構成犯罪? 在重罪不被追究的時候,對被告人就無由追究其行為所觸犯的輕罪的罪責。輕罪的法定刑中有附加刑,而重罪的法定刑中沒有附加刑,如果想象競合是實質的一罪即重罪,則在最終確定的法定刑中沒有輕罪法定刑存在的余地,那么輕罪的附加刑就不能得到適用，所謂的輕罪封鎖功能就喪失了。再說，想象競合作為實質一罪，只能擇一重罪處斷，不能擇一重罪從重或加重處罰，也不能維持輕罪最低刑的封鎖作用和保留輕罪的附加刑。以上都是想象競合是實質一罪的痛點。
4.16.9我既反對想象競合是形式上一行為實質上數行為，因而是數行為觸犯數罪名的的觀點；也反對想象競合是一行為形式上觸犯了數罪，實質上只觸犯一罪的觀點。我同意高銘暄教授的觀點的前半部分：想象競合是一行為觸犯數罪名；不同意他觀點的后半部分：想象競合是數罪名的重復評價，因而違反禁止重復評價原則。我認為只有認為想象競合是一行為，才能把想象競合與實質競合加以區分。想象競合是一行為的數罪，實質競合是數行為的數罪。實質競合的處罰原則是數罪并罰，想象競合的處罰原則排除適用數罪并罰規則，因為想象競合是一行為的數罪。我認為通常來講，禁止對一行為進行重復評價，但想象競合是禁止重復評價的例外。換句話說，在想象競合問題上，允許數罪對一行為進行重復評價。我主張想象競合犯擇一重罪從重處罰或加重處罰，同時采納被排斥的輕罪量刑下限的封鎖作用和輕罪附加刑。
4.17 想象競合的處罰原則
【立法例】德國刑法第52條關于行為單數中規定“同一行為觸犯數個刑法法規的，或數次觸犯同一刑法法規的，只判處一個刑罰�！�
【立法例】日本刑法第54條規定“一個行為同時觸犯兩個以上的罪名……，按照其最重的刑罰處斷。”
【立法例】韓國刑法第40條想象競合規定“一行為觸犯數個罪名時，從一重處斷�！�
【立法例】瑞士刑法典第68條第1款規定“一行為……觸犯數自由刑之罪者，從一重處斷并適當加重刑期。”
【立法例】《最高人民法院關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》(1998年3月10日法釋【1998】4號)第十二條第一項規定:盜竊廣播電視設施、公用電信設施價值數額不大，但是構成危害公共安全犯罪的，依照刑法第一百二十四條的規定定罪處罰;盜竊廣播電視設施、公用電信設施同時構成盜竊罪和破壞廣播電視設施、公用電信設施罪的，擇一重罪處罰。第二項規定:盜竊使用中的電力設備，同時構成盜竊罪和破壞電力設備罪的，擇一重罪處罰。
【立法例】1998年3月17日最高人民法院《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第1 2條第5項規定:“實施盜竊,造成公私財物損毀的,以盜竊罪從重處罰;又構成其他犯罪的,擇一重罪從重處罰”。
【立法例】1992年1 2月11日最高人民法院、最高人民檢察院《關于當前辦理盜竊案件中具體應用法律的若干問題的解答》第7條第5項規定:“對盜竊珍貴文物的,如果僅屬竊取,應定為盜竊罪。如果因盜竊而破壞珍貴文物、名勝古跡的,可以按照盜竊罪或者破壞珍貴文物、名勝古跡罪中的一罪從重懲處”。
【立法例】1990年7月10日最高人民法院、最高人民檢察院《關于依法嚴懲盜竊通訊設備罪的規定》第1、2條規定:“盜竊通訊設備價值數額不大,但危害公共安全構成破壞通訊設備罪的,或盜竊通訊設備價值數額較大,并構成破壞通訊設備罪的,依照刑法第1 1 1條規定定罪處刑;盜竊通訊設備價值數額巨大,或者情節特別嚴重的,依照刑法第1 5 2條或全國人大常委會《關于嚴懲破壞經濟的犯罪的決定》第1條第1項的規定,以盜竊罪從嚴懲處”。
4.17.1有學者認為“大陸法系國家或地區的刑法學者幾乎都主張對想象競合犯在判決書主文中作數罪宣告，并且在輕罪法定刑的下限高于重罪法定刑的下限時，對行為人所處的刑罰不得低于輕罪法定刑的下限。這種主張實際上體現了對數個犯罪內涵的同時考量。”（王明輝《非并罰數罪研究》）如果被排斥的法條的最低刑比優先適用的法條的最低刑高,則宣告刑不能低于被排斥法條的最低刑,這就是被排斥法條的“封鎖作用”⎯⎯宣告刑不得低于輕罪所規定的最低法定刑。最典型的例子是,強奸未遂可包容強制猥褻,但根據德國刑法第23條第2款和第177條第2款第1項,強奸未遂的最低刑是6個月自由刑,根據第177條第1款,強制猥褻的最低刑是1年自由刑,所以最終處罰時,起刑點不得低于1年自由刑。
4.17.2羅克辛等認為,法條競合中被排除的劣位法也能發揮作用,而且這種觀點如今儼然成為德國理論與判例的主流觀點。我認為被排斥的罪名量刑下限封鎖作用和輕罪附加刑的采納，既是“體現了對數個犯罪內涵的同時考量”，也是不讓行為人從觸犯數罪中得益，正如德國聯邦最高法院認為：“如果行為人因為其犯罪行為侵害了兩個以上的法條時,行為人不可因此而獲得利益”。
4.17.3奧地利1 9 74年刑法第28條(可罰性行為之競合)第1款規定:“行為人以單一或多數獨立行為,而犯數個同種或異種可罰性行為,并同時判決時,如其所競合之法規,僅規定自由刑或罰金者,應從一重之自由刑或罰金刑而為處斷。除有特別減輕其刑外,其處罰不得低于各競合法規所定最低度刑罰中之最高者”。我認為奧地利刑法這條規定實際上排除了任何情況下的數罪并罰規則適用，僅僅擇一重罪處斷且發揮輕罪的封鎖作用。
4.17.4《瑞士刑法》第 68 條規定:“一行為或數行為觸犯數自由刑之罪者,從一重處斷并適當加重刑期。法官除得加重其刑至原定刑罰二分之一外,并應受該刑種法定最高限之限制”。瑞士刑法對待想象競合犯不主張數罪并罰，而是擇一重罪加重處罰。
4.17.5朝鮮刑法中規定:“同時審理數個犯罪的時候,對每個罪行分別定罪后,依照規定被告人所犯罪行中法院認為是最嚴重罪行的條款,判處其中規定的最重的刑法”。朝鮮刑法對于想象競合犯主張擇一重罪從重處罰。需要注意的是奧地利、瑞士和朝鮮刑法不僅對于想象競合犯，而且對于實質數罪也主張擇一重罪加重處罰或從重處罰。換句話說，他們用擇一重罪加重或從重處斷替代了數罪并罰規則。其實，數罪并罰規則也是在重罪之上加重處罰，與擇一重罪加重處罰實際量刑上有時差異并不大，只是擇一重罪加重處罰使得法官的自由裁量權更大一些。擇一重罪從重處罰其量刑顯然低于數罪并罰規則的結果。
4.17.6日本刑法第5 4條規定:“一個行為同時觸犯二個以上的罪名,或者作為犯罪的手段或者結果的行為觸犯其他罪名的,按照其最重的刑罰處斷。第四十九條第二項的規定(兩個以上的沒收,應當并科),也適用于前項情形”。
4.17.7我國刑法學界泰斗馬克昌教授表示從一重重處斷原則比較符合想象競合犯的實質和特征,值得我們學習和運用,他講到:雖然想象競合犯只有一個行為,但是造成了多個危害后果,損害了多個客體,對其的處罰也要遵守罪刑相適應原則,在這方面,我們可以學習瑞士的刑法。（馬克昌著:《比較刑法原理》）
4.17.8我認為對于一行為造成的數個法益侵害，完全取決于立法者的立法行為，如果立法者對于這一行為給予一個罪名，行為人就只觸犯一個罪名，侵害一個法益；如果立法者從不同角度給予這個行為兩個罪名，從行為后果中區分出兩個法益，行為者就觸犯了兩個罪名，侵害了兩個法益，盡管行為者只是實施了一個行為。一個行為究竟侵犯了幾個法益，產生了幾個行為后果，完全是由立法者的立法行為，罪名設置行為決定的。在一行為產生數結果，特別是數結果的危害性不是行政犯的法規規定的，而是自然犯的結果時，比如一槍一死一傷，如果僅僅擇一重罪處罰，使用故意殺人罪處斷，忽略不計故意傷害或過失導致的傷害結果，那么也會導致不公。畢竟這種忽略不計不是像共罰行為那樣能夠得到社會共識的諒解而不罰。因此，想象競合犯采取擇一重罪處斷確實會違背社會共識，需要調整。但如果采取數罪并罰規則，使得一行為由于立法者從不同角度的刑法規制產生了數罪，換句話說，行為人是否觸犯數罪不是因其行為決定的，而是由立法者是否從不同角度設置罪名決定的，這對一行為人來說也是不公。因此，我建議對于想象競合犯原則上不適用數罪并罰，而是擇一重罪從重或加重處斷，同時采納被排斥的罪名量刑下限封鎖作用和輕罪附加刑。當然，這種選擇也會導致法官自由裁量權過大。
4.17.9以一槍打死數人，用一句污言穢語辱罵兩個人，或一個過失行為導致數個受害人死亡的，或以一個行為向數個公務員贈賄時，或一個放火行為燒毀了數個建筑物，用一個炸彈炸死一家人，在數個兒童面前實施一個不道德的行為；用一個廣告欺詐行為損害兩個被害人，以一封告訴狀對數人進行了虛偽的告訴或某人在一次談話中勸說五人作偽誓時，均為同種數罪的想象競合犯。由于一個行為殺害數人與數個行為殺害數人同種數罪的連續犯，在犯罪效果、社會危害性和侵害的法益都是相同的，因此目前我國刑法學主流不承認一行為觸犯同種數罪的想象競合犯，在中國的司法實踐中，同種數罪的想象競合犯和同種數罪的連續犯都是排斥數罪并罰規則的適用，按照一罪從重處罰的。我主張同種數罪的想象競合犯和同種數罪的連續犯都應該按照一罪從重或加重處斷，可以根據案情在法定刑之上加重量刑，升級量刑檔次。
【案例】日本判例認為是同種類的想象競合的情形：例如,一個行為同時妨礙了數名公務員執行職務(妨礙執行公務罪)(最大判昭26·5·16集5·6·1157)、由一個行為而藏匿、隱避了數名共犯者(犯人藏匿·隱避罪)(最判昭35·3·17集14·3·351等)、使用兩人的印章·署名而偽造了關于權利義務的一個私文書(私文書偽造罪) (大判明42·3·11錄15·205)、一起使用了兩個偽造的私文書(使用偽造的私文書罪)(大判明43·3·11錄16·429)、以一個書面文字對數人進行了虛偽告訴(虛偽告訴罪)(大判明42·10·14錄15·1375等)、同時向數名公務員贈賄(贈賄罪)(大判大5·6·21錄22·1146)、以殺意向被害人及其家人飲用的開水瓶的開水中投入了毒藥(殺人未遂罪) (大判大6·119錄23·1261)、以一個業務上的過失行為致數人死亡(業務上過失致死罪)(大判大2·11·24錄19·1326)、以一個商報記載毀損了數人的信用(毀損信用罪)(大判明45·7·23錄18·1095)、一起竊盜了所有人和占有人不同的相連農田里的桑葉(竊盜罪)(大判大4·1·27錄21·24)、由一個脅迫行為同時從數人處搶走了財物(強盜取財罪)(最判昭22·11·29集1·36)、以一個欺騙的手段使數人交付了財物(詐欺取財罪) (大判大元·8·6錄18.1119)等。（大塚仁《刑法概說總論》P424）
5.牽連犯和吸收犯
5,1 牽連犯
5.1.1 牽連犯是數行為觸犯數罪名。數罪并罰不正是處理數行為觸犯數罪名嗎？但牽連犯不數罪并罰，是數罪并罰的例外。問題是如何把牽連犯從數罪并罰的數行為觸犯數罪名的汪洋大海里拯救出來？
【案例】日本判例認為是牽連犯的主要例子有,侵入住居與放火(大判明43·2·28錄16·349)、侵入住居與強奸(大判昭7·5·12集11·621)、侵入住居與殺人(前列最決昭29·5·27)、侵入住居與傷害(大判明44·11·16錄17·1989)、侵入住居與竊盜(大判明45·5·23錄18·658)、侵入住居與強盜(最判昭23·12·24集2·14·1916等)、不退去與傷害(大判大4·4·29錄21·444)、使用偽造的私文書與公正證書原本不實記載(大判明42·11·25錄151667)、公正證書原本不實記載與使用不實記載的公正證書原本(大判明43·1.20錄16·23)、公正證書原本不實記載與行使不實記載的公正證書原本和詐欺取財(最決昭42·8·28集21·7·863)、偽造私文書和使用偽造的私文書(大連判明42·2·23錄15·127)、偽造私文書及使用偽造的私文書與詐欺取財(大判大4·3·2錄21·221)、偽造有價證券與使用偽造的有價證券(前列大連判明42·2·23)、偽造有價證券與行使偽造的有價證券與詐欺得利(大判明43·11·15錄16·1941)、偽證與詐欺取財(以訴訟詐欺為手段)(大判大2·1·24錄19·39)、教唆偽證與詐欺得利未遂(以訴訟詐欺為手段)(大判大5·5·29錄22·833)、監禁與恐嚇未遂(大判大15·10·14集5·456)、妨礙業務與恐嚇取財(大判大2·11·5錄19·1114),損壞查封的標記與竊盜查封物(大判明44·3·23錄17·453)、以獲取贖金為目的進行誘拐與要求贖金(最決昭58·9·27集37·7·1078)等。(大塚仁《刑法概說（總論）》P428-429)
5.1.2 最早提出牽連犯問題的是德國刑法學家費爾巴哈。費爾巴哈受命起草1824年《巴伐利亞刑法典（草案）》。該部法典的規定，“犯罪人（1）以同一行為違反不同的刑法規范，或者（2）確以不同的行為實行了不同的犯罪，但這一行為僅是重要犯罪的手段，或是同一主要犯罪的結果，應視為附帶的情形，可考慮不作為加重情節，只適用所違反的最重罪名之刑�！�
5.1.3 在費爾巴哈看來，兩種情況下適用數罪并罰是不公平的，其一是：一個行為觸犯不同的刑法罪名，表明立法上從不同角度設置罪名禁止這一行為，但行為人只應該受其中一個較重的罪名懲罰。其一指的是想象競合犯和法條競合犯。其二是：為了實施一個犯罪，其手段或結果觸犯另一罪名。比如，為了詐騙而偽造公文。再如，“盜竊財物時將保險箱毀損的”是數行為，不是一行為，這是典型的牽連犯。牽連犯兩個行為觸犯兩個罪名，為何僅僅以其中一個較重的罪名定罪處罰而完全忽視其行為觸犯的另一個罪名？費爾巴哈認為觸犯的另一個罪名“應視為附帶的情形，可考慮不作為加重情節”，手段、方法觸犯的罪名是否都應該忽略不計？如果手段方法極其殘忍，社會危害性大于目的行為，只以手段方法觸及的罪名定罪處罰，而忽略不計目的行為造成的社會危害？這種兩選一的定罪處罰方式是否合理？公平？人道？其實費爾巴哈沒有說太多，甚至我認為他都沒有想太多，他可能覺得在目的和手段之間選一個行為懲罰從而寬恕行為人是理所應當的，彰顯法治的寬厚和仁慈。
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