[ 肖建國 ]——(2001-6-12) / 已閱30832次
于以抵押物折價的情形，抵押權人完全沒有必要與抵押人進行協商；
只要不對抵押合同本身發生爭執，也無必要啟動民事訴訟程序。通過
協商或訴訟程序始得處分抵押物，不僅增加了不必要的環節，延遲抵
押物補償其所擔保的債權的過程和時間，而且在很大程度上剝奪了抵
押權人直接處分抵押物的合法權益。
抵押權作為一種擔保物權，權利人有權以其樂意的任何合法方式
進行支配，如自行處分、雙方協商，或申請執行等。司法者應當為抵
押權人行使權利提供充分的、可選擇的機會，而不是限制權利人必須
采用某種方式實現抵押權。
２．企業破產法（試行）第三十二條規定，在破產宣告前，對破
產企業成立的有財產擔保的債權，債權人享有別除權。別除權的行使
不依破產程序，可以單獨隨時進行，不受破產宣告的限制，債權人就
擔保物可在破產程序外優先受償。
破產屬于一般執行，破產法上的別除權在很大程度上可以還原為
民法上的擔保物權。既然別除權可以于破產程序外實現，那么擔保物
權當然也可以在訴訟程序外自力實現或請求法院強制執行。
二、關于擔保物權的執行根據
強制執行法是實現民法上請求的環節，當事人的執行請求權構成
了強制執行制度的軸心。執行請求權通常可還原為實體法上的債權請
求權，但物上請求權、知識產權上的請求權等的實現，也適用關于債
的履行或給付的規定，也需要強制執行。抵押、質押、留置等擔保物
權的實現同樣存在強制執行問題。執行根據依執行請求權而定，執行
請求權包含多個層次，執行根據自然也應當具有層次性。我國現行法
將強制執行請求權僅限于幾種法定執行根據，尤其是限于債權請求權，
排除了當事人物上請求權的申請執行權，以及當事人請求對擔保物權
強制執行的權利，因而導致執行根據殘缺不全，極大地限制了執行請
求權的行使，削弱了對民事實體權的保護力度。
筆者設想民事執行根據應分為以下三個層次：
１．純粹的債權請求權。純粹的債權請求權欲獲得實現，原則上
必須經訴訟程序，取得法院的勝訴判決，方可據以執行。至于訴訟程
序的繁簡、普通程序抑或特殊程序（如督促程序），則視債權請求權
的具體情況而定。
２．對物權的債權保護而生的請求權。若屬債權請求權，則按照
上述第１種方式實現，若屬于物上請求權，如所有物返還請求權，應
區別于債權上的交付物品請求權，二者具有質的不同，在實現時應使
前者優于后者。
如果某種民事請求權極為真確、特定、具體、穩定，且構成某個
社會常見的、連續的、公認的交易生活方式，那么立法上可以考慮使
該民事請求權不經過復雜的訴訟程序，而是像意大利、秘魯等國家那
樣允許直接交給執行機構付諸實施。比如票據、其他信用債券、訴訟
外和解文書等債權文書，可以在一定條件下直接進入執行程序。
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