[ 何寧湘 ]——(2004-7-18) / 已閱53136次
（四）施工進度及工程竣工日期；
（五）已完成的工作量和工程量。”、 “以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用權隨之抵押。”等規定。
三、土地使用權抵押
這里討論的是土地使用權抵押的相關法律問題。
l、法律法規規章所規定的土地使用權抵押的前提。
這里主要討論國有土地使用權，以及-些特殊情況的集體土地使用權。《擔保法》第三十 四條第三、五項規定：(三)抵押人依法有權處分的國有的土地使用權、房屋和其他地上定著物；(五)抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘，荒灘等荒地的土地使用權可以抵押；第三十六條第三款規定：鄉(鎮)、村企業的土地使用權不得單獨抵押。以鄉(鎮)、村企業的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的土地使用權同時抵押；《擔保法》第五十五第第二款規定： 依照本法規定以承包的荒地的土地使用權抵押的，或者以鄉(鎮)、村企業的廠房等建筑物占用范圍內的土地使用權抵押的，在實現抵押權后，未經法定程序不得改變土地集體所有和上地用途。
《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第四十四條規定：劃撥土地使用權，除本條例第四十五條規定的情況外，不得轉讓、出租、抵押。
第四十五條 符合下列條件的，經市、縣人民政府土地管理部門和房產管理部門批準，其劃撥土地使用權和地上建筑物、其他附著物所有權可以轉讓、出租、抵押：
（一）土地使用者為公司、企業、其他經濟組織和個人；
（二）領有國有土地使用證；
（三）具有地上建筑物、其他附著物合法的產權證明；
（四）依照本條例第二章的規定簽訂土地使用權出讓合同，向當地市、縣人民政府補交土地使用權出讓金或者以轉讓、出租、抵押所獲收益抵交土地使用權出讓金。
轉讓、出租、抵押前款劃撥土地使用權的，分別依照本條例第三章、第四章和第五章的規定辦理。
根據上述規定，抵押人依法有權處分的國有的土地使用權即出讓土地使用權和通過依法轉讓取得的房地產可以抵押；而劃撥土地使用權不能直接抵押，符合《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第四十五條規定必須經市、縣人民政府土地管理部門批準，并在抵押登記時必須提交“土地管理部門確認的抵押宗地的土地使用權出讓金額的證明”，其劃撥土地使用權與地上建筑物、其他附著物所有權可以抵押；鄉(鎮)、村企業的土地使用權不得單獨抵押。以鄉(鎮)、村企業的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的土地使用權同時抵押。但其土地在實現抵押權后，未經法定程序不得改變土地集體所有和土地用途。這在進行土地使用權抵押時必須注意的。
同時，土地使用權抵押應當持土地使用權證書辦理登記手續。根據《擔保法》第四十四規定：辦理抵押物登記，應當向登記部門提供下列文件或者其復印件：
（一）主合同和抵押合同；
（二）抵押物的所有權或者使用權證書。
《城市房地產管理法》第四十八條 房地產抵押，應當憑土地使用權證書、房屋所有權證書辦理。
所以，土地使用權抵押必須具備兩個基本條件：一是依法取得的國有土地使用權以及依法能夠抵押的集體土地使用權；二是必須是辦理了土地登記、領取土地使用權證書。
2、關于劃撥土地使用權抵押的前提條件。
劃撥土地使用權，是指土地使用者通過除出讓土地使用權以外的其他各種方式依法取得的國有土地使用權。也就是說，獲得劃撥土地的使用人，雖得到國有土地使用權，但因沒有支付出讓金給國家，因此其使用權的價值不能等同，應當遠遠小于出讓土地使用權的價值。因而國家對劃撥土地使用權的抵押作了相應的限制規定。
1990年5月19日國務院令第５５號發布了并自發布之日起施行的《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第四十四條、第四十五條規定了劃撥土地使用權 “經市、縣人民政府土地管理部門和房產管理部門批準，其劃撥土地使用權和地上建筑物、其他附著物所有權可以轉讓、出租、抵押”。因此，國家以行政法規的方式規定了，劃撥土地使用權不能直接抵押。同時，
國家土地管理局〔1997〕國土〔籍〕字第2號《關于土地使用權抵押登記有關問題的通知》“三、關于土地使用權抵押登記申請”中規定：“以劃撥土地使用權抵押的，提交土地管理部門確認的抵押宗地的土地使用權出讓金額的證明”。也表明劃撥土地使用的抵押是受限制的。
【問題】對于是否“必須經市、縣人民政府土地管理部門批準”？ 2004年1月15日，國家土地資源部以國土資發[2004]9號文下發了《關于劃撥國有土地使用權抵押登記有關問題的通知》，2004年3月23日最高人民法院以法發[2004]11號司法文件轉發該文件，文件規定“以國有劃撥土地使用權為標的物設定抵押，土地行政管理部門依法辦理抵押登記手續，即視同已經具有審批權限的土地行政管理部門批準，不必再另行辦理土地使用權抵押的審批手續。”根據國土資發[2004]9號文以及法發[2004]11號司法文件的規定，自2004年1月15日起，“不以國有劃撥土地使用權抵押未經批準而認定抵押無效”。
但是，同時有帶來了如下幾個問題：（1）、我國歷來對土地、房屋等不動產的有嚴格的管理制度，應當說不能以辦理了抵押登記手續，就與“經市、縣人民政府土地管理部門批準”的規定劃等號；（2）、《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》屬于國家行政法規，國土資源局與最高人民法院無權以行政政策文件以及司法文件來修改國家行政法規，這樣的作法不符合《立法法》；（3）刊登在2004年6月25日四川省國土資源廳〖國土資源-全國土地日專刊〗上的廣西壯族自治區國土資源廳 陳書榮所著《解讀土地使用權抵押相關問題》中，仍認為“劃撥土地使用不能直接抵押”、應“符合《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第四十五條規定必須經市、縣人民政府土地管理部門批準”，而壓根沒有提及國土資源部的國土資發[2004]9號文；（4）、從維護國家土地的立場出發，《關于土地使用權抵押登記有關問題的通知》 “以劃撥土地使用權抵押的，提交土地管理部門確認的抵押宗地的土地使用權出讓金額的證明”這一規定表明了應當確定了出讓的劃撥土地使用權方可抵押。
3、法律規定不能抵押的土地所有權、使用權。
《擔保法》第三十七條 下列財產不得抵押：
（一）土地所有權：
（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但本法第三十四條第（五）項、第三十六條第三款規定的除外；
（三）學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施；
（四）所有權、使用權不明或者有爭議的財產；
（五）依法被查封、扣押、監管的財產；
（六）依法不得抵押的其他財產。
根據上述規定不能抵押的土地所有權或使用權，即便是當事人簽訂了抵押合同也是無效的。
4、土地使用權與地上建筑物一致的原則
《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第三十三條 土地使用權抵押時，其地上建筑物、其他附著物隨之抵押。地上建筑物、其他附著物抵押時，其使用范圍內的土地使用權隨之抵押。
所以當地上有建筑物、其他附著物時，不可能進行單純的土地使用權抵押或房屋產權抵押，而必須土地與地上有建筑物、其他附著物同時抵押，并按照規定分別辦理土地使用權抵押登記和房產抵押登記。
由于我國目前房屋產權抵押登記與土地使用權抵押登記分別屬于兩個不同的行政機關，因此在事實上形成了兩物權抵押登記的分離。這里所說的分離不是指登記的機關與方式造成抵押登記的分離，而專指當事人對房屋與土地兩個物權作了實質性的分離抵押，而未遵守土地使用權與地上建筑物一致的基本原則。這一點，也許是抵押當事人的而實際經濟活動中允許分別抵押而自然形成、經營活動需要而形成的故意；也許是兩登記機關無暇顧及；但由于兩登記行政機關職權范圍而形成這種實際分離格局是其實質原因。
除《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》外，《城市房地產管理法》第31條規定：“房地產轉讓、抵押時，房屋的所有權和該房屋占用范圍內的土地使用權同時抵押。”第47條規定：“依法取得的房屋所有權連同該房屋占用范圍內的土地使用權，可以設定抵押權。”《擔保法》第36條“第三十六條 以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時抵押。
以出讓方式取得的國有土地使用權抵押的，應當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。
鄉（鎮）、村企業的土地使用權不得單獨抵押。以鄉（鎮）、村企業的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的土地使用權同時抵押。”明確規定了“三個同時抵押”。
《劃撥土地使用權管理暫行辦法》第十一條規定：“轉讓、抵押土地使用權，其地上建筑物、其他附著物所有權隨之轉讓、抵押；轉讓、抵押地上建筑物、其他附著物所有權，其使用范圍內的土地使用權隨之轉讓、抵押。但地上建筑物、其他附著物作為動產轉讓的除外。”
2004年7月5日公布并施行的國家林業局《森林資源資產抵押登記辦法（試行）》規定“第8條2款 森林或林木資產抵押時，其林地使用權須同時抵押，但不得改變林地的屬性和用途。"、"第14條 經營國家無償劃撥森林資源資產的單位，以其經營的森林資源資產申請抵押時，應先辦理相關的森林、林木出讓手續。否則，抵押無效（注：第8條規定的森林資源資產包括林地使用權）。”
上述規定即是遵循了“房隨地走”和“地隨房走”的雙向原則。
5、以共有房地產抵押時，要取得共有人同意
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