[ 何寧湘 ]——(2004-7-18) / 已閱53137次
6、房地產(chǎn)抵押權(quán)與房地產(chǎn)出租的關(guān)系：
這種關(guān)系可分兩種情形，一種是已經(jīng)出租的房地產(chǎn)抵押，這種情況租賃關(guān)系成立在先，抵押權(quán)設(shè)定在后，抵押與租賃關(guān)系互不影響，只要抵押人以書面形式將抵押事實告知承租人，原租賃合同繼續(xù)有效，即所謂“買賣不破租賃”。另一種情況是房地產(chǎn)權(quán)利將已經(jīng)抵押的房地產(chǎn)出租，這種情況下抵押權(quán)設(shè)定在先，租賃關(guān)系成立在后，租賃合同對受讓人不具有約束力，租賃關(guān)系應隨著抵押權(quán)實現(xiàn)而解除。上述法律關(guān)系與法律后果，最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第六十五條、第六十六條已作明確規(guī)定。
7、房地產(chǎn)抵押合同的成立與生效：
抵押合同僅具有債權(quán)行為的性質(zhì)，抵押登記則是物權(quán)行為。當事人之間存在抵押合同，僅能產(chǎn)生債權(quán)人對抵押人的登記請求權(quán)，而不能直接產(chǎn)生抵押權(quán)，抵押合同的成立和生效與抵押權(quán)的成立應作區(qū)分。抵押合同成立是表示以書面方式表示當事人同意某項房地產(chǎn)抵押的意思真實表示的反映與達成。抵押合同生效是指在當事人之間產(chǎn)生約束力，抵押權(quán)的生效則意味著物權(quán)對世效力的產(chǎn)生，抵押合同成立并不意味著其必然生效，只是有其可能。抵押合同的生效更不必然意味著抵押權(quán)的成立，只有登記才可產(chǎn)生抵押權(quán)的設(shè)定與成立。因此，抵押合同的成立與生效應當分開，而抵押合同的生效在現(xiàn)行法律規(guī)定的條件下，只能因法定條件成就而生效。其他的學理討論實無具體實質(zhì)意義。
二、房屋產(chǎn)權(quán)抵押
這里討論的是房屋產(chǎn)權(quán)抵押的有關(guān)法律問題。
1、可以抵押的房屋：
應當說，凡合法取得所有權(quán)證的房屋均可由所有權(quán)人作出權(quán)利處分而設(shè)置抵押。
對于私房、開發(fā)商合法開發(fā)的商品房未出售、轉(zhuǎn)讓的房屋可以抵押。開發(fā)商因建設(shè)需要資金雖與金融機構(gòu)簽訂了抵押擔保借款合同的房屋，只要未出售的房屋可以抵押。
2、抵押合同：
房屋抵押權(quán)的設(shè)定屬于要式行為，抵押當事人必須簽訂書面抵押合同。抵押合同內(nèi)容應符合《擔保法》第三十九條與《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法（2001修正）》第二十六條、第二十八條的規(guī)定。抵押合同自合同雙方簽署之日成立（抵押合同附成立附加條件的除外），自抵押登記之日起生效。
3、抵押登記：
房屋產(chǎn)權(quán)抵押登記必須符合《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法（2001修正）》第四章的各條規(guī)定。
房屋產(chǎn)權(quán)抵押登記必須向登記機關(guān)提交下列文件：
（1）抵押當事人的身份證明或法人資格證明；
（2）抵押登記申請書；
（3）抵押合同；
（4）《國有土地使用權(quán)證》、《房屋所有權(quán)證》或《房地產(chǎn)權(quán)證》，共有的房屋還必須提交《房屋共有權(quán)證》和其他共有人同意抵押的證明；
（5）可以證明抵押人有權(quán)設(shè)定抵押權(quán)的文件與證明材料；
（6）可以證明抵押房地產(chǎn)價值的資料；
（7）登記機關(guān)認為必要的其他文件。
對于集體所有制企業(yè)的抵押人需要提交集體企業(yè)職代會通過同意抵押的決議；股份制企業(yè)、三資企業(yè)抵押人需要提交董事會或者股東大會通過抵押的證明，但企業(yè)章程另有規(guī)定的除外。
國有企業(yè)、事業(yè)單位法人以國家授予其經(jīng)營管理的房地產(chǎn)抵押的，應當符合國有資產(chǎn)管理的有關(guān)規(guī)定。
有經(jīng)營期限的企業(yè)以其所有的房地產(chǎn)設(shè)定抵押的，所擔保債務的履行期限不應當超過該企業(yè)的經(jīng)營期限。
抵押登記的合法證明是登記機關(guān)發(fā)給抵押權(quán)人的《房屋他項權(quán)證》。
4、房物產(chǎn)權(quán)抵押無效的情形：
（1）、法定不得設(shè)定抵押的房屋：1）權(quán)屬有爭議的房地產(chǎn)；2）用于教育、醫(yī)療、市政等公共福利事業(yè)的房地產(chǎn)；3）列入文物保護的建筑物和有重要紀念意義的其他建筑物；4）已依法公告列入拆遷范圍的房地產(chǎn)；5）被依法查封、扣押、監(jiān)管或者以其他形式限制的房地產(chǎn)；6）依法不得抵押的其他房地產(chǎn)。
（2）、一般講，凡已合法出售的房屋均不得作抵押登記。如果開發(fā)商與金融機構(gòu)將已出售的房屋作抵押，此時的法律后果相當于"一房二賣"，此抵押登記為無效。
（3）、依據(jù)最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋第四十七條規(guī)定，以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效。如果將已竣工，尚未進行竣工驗收，尚未獲得“大產(chǎn)權(quán)證”的房屋作為在建工程抵押的，此抵押登記無效。
（4）、依據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第四十八條規(guī)定，以法定程序確認為違法、違章的建筑物抵押的，抵押無效。
5、抵押登記資料中的有關(guān)問題：
在抵押登記過程中，首先抵押人必須向登記機關(guān)提交完整、真實、準確、合法有效的登記資料，如果登記資料存在不完整的瑕疵，應當補正，一般情形下不會影響登記的效力。如果登記資料不真實，將直接導致登記的不具有效力的后果。登記資料不真實一般表現(xiàn)為下列情形：1）、抵押物存在權(quán)利爭議，如已出售的商品房；2）、不符合法定通過要件，未經(jīng)企業(yè)有關(guān)機構(gòu)，如職代會、董事會、股東大會通過的；3）、未經(jīng)企業(yè)職代會通過，但抵押人提交了通過的虛假證明的；4）、登記資料中抵押房屋面積與實際面積出入較大的；5）、將未獲得"大產(chǎn)權(quán)證"或產(chǎn)權(quán)證的實際已在銷售的房屋作為在建房屋抵押的；6）、將已獲得產(chǎn)權(quán)證的房屋，而因抵押人原因無法提交產(chǎn)權(quán)證作為在建房屋抵押的；7）、批量房屋、整體小區(qū)房屋抵押中，登記機關(guān)沒有對應建設(shè)規(guī)劃項目的房屋進行抵押登記的；8）、抵押合同不真實、虛假抵押合同；9）、抵押房屋價值未進行評估的，或評估值嚴重失真，虛假評估、10）抵押人未提交抵押登記房屋對應的土地使用證的等等。其次，抵押登記時，未對抵押房屋按套、戶進行特定化，將導致抵押登記無效。第三、有爭議的房屋權(quán)屬進行登記的，抵押登記無效。
房屋產(chǎn)權(quán)抵押登記機關(guān)對抵押人提交的登記資料負有審查義務，對不符合登記規(guī)定的，應書面通知申請人不予登記。
6、在建房屋（在建工程）的抵押：
（1）、在建房屋抵押合同的法律性質(zhì)。
這里討論的是在建工程，即該建筑工程未完工，不包括已部分完工的情形，在建房屋抵押與一般房屋抵押肯定是有區(qū)別的，兩者最大的區(qū)別在于抵押權(quán)的理論成立的時間不同。在建房屋抵押是以將來建成的房屋作為抵押標的物的，因此抵押權(quán)只可能在房屋建成后方才成立，這種理論意味著，在建房屋抵押合同是以設(shè)定某種將來權(quán)利為目的的抵押合同，而不是現(xiàn)在即可設(shè)定某種權(quán)利。從這個意義上說，在建房屋抵押協(xié)議是附條件的民事法律行為，只有在條件成就時，某種權(quán)利方可設(shè)立。
值得注意的是，在實際中，理論上和實務上沒有將抵押合同的成立生效與抵押權(quán)的成立區(qū)分開來。應當認為，抵押合同僅是設(shè)定抵押權(quán)的民事行為，是抵押權(quán)發(fā)生的必要條件，但并不是抵押權(quán)發(fā)生的充分條件。作為物權(quán)，抵押權(quán)是否成立除有抵押合同外還須有另外的要件。只有有效的抵押合同，才能發(fā)生當事人雙方設(shè)定抵押權(quán)的權(quán)利義務。但抵押權(quán)不成立并不等于抵押合同無效。因此，應當將抵押合同的成立和生效與抵押權(quán)的成立生效區(qū)分開來。關(guān)于抵押合同成立與生效的條件，應當分別適用《合同法》的規(guī)定與房地產(chǎn)抵押的法律規(guī)定，基于抵押登記法律與《合同法》規(guī)定，登記機關(guān)應當允許抵押當事人對抵押附條件成立進行約定，即對在建房屋標的價值點作為抵押點進行約定。然后，登記機關(guān)將此抵押向社會以及房屋交易市場進行公告公示。
（2）、在建房屋抵押登記的實際狀況。
上述觀點是似乎合理，但實際立法狀況是我國目前尚無專門的規(guī)定，只是散見在抵押相關(guān)法規(guī)之中，而實際登記程序上，只能適用現(xiàn)行法定登記程序，首先要對在建房進行評估，以作這抵押價值，此時評估只能反映房屋未建成時的某一基準時的價值，而不可能評估獲得房屋建成后的評估值，因此，將抵押標的設(shè)定建成后的房是行不通的。因此，唯一能實現(xiàn)并通過抵押的方法，只能將抵押標的、評估鎖定在在建的某一基準狀態(tài)時點，作一次抵押登記（可理解為預告登記），由登記進行公告公示（預告公告）。待房屋建成后，再作一次評估，然后向登記機關(guān)再抵押重新登記（或變更登記），并由登記機關(guān)再次進行公告公示。這樣也符合《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三十四條第二款“以預售商品房或者在建工程抵押的，登記機關(guān)應當在抵押合同上作記載。抵押的房地產(chǎn)在抵押期間竣工的，當事人應當在抵押人領(lǐng)取房地產(chǎn)權(quán)屬證書后，重新辦理房地產(chǎn)抵押登記。"、"以在建工程抵押的，抵押合同還應當載明以下內(nèi)容：
（一）《國有土地使用權(quán)證》、《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》和《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》編號；
（二）已交納的土地使用權(quán)出讓金或需交納的相當于土地使用權(quán)出讓金的款額；
（三）已投入在建工程的工程款；
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