[ 張暕逸 ]——(2017-3-23) / 已閱21165次
賦強擔保公證和訴訟程序協調，主要涉及兩個問題，一個是對賦強擔保公證后，當事人就已經公證事項能否再行起訴；另一個是，如債權人對于賦強抵押質押擔保公證向法院申請強制執行，同時債權人以保證人為被告提起訴訟如何處理？
最高法院關于當事人對具有強制執行效力的公證債權文書的內容有爭議提起訴訟人民法院是否受理問題的批復（法釋〔2008〕17號）規定，債權人或者債務人對該債權文書的內容有爭議直接向人民法院提起民事訴訟的，人民法院不予受理。但公證債權文書確有錯誤，人民法院裁定不予執行的，當事人、公證事項的利害關系人可以就爭議內容向人民法院提起民事訴訟。
目前的實務中，對于公證機關出具不予出具執行證書情形，法院亦會予以受理。
如最高法院（2016）最高法民申470號鴻盛公司與王國強等借款擔保合同糾紛申請再審裁定書，法院認為：
根據債權文書執行的聯合通知第4條、第5條、第7條之規定，債權人在向人民法院申請強制執行之前，需向公證處申請執行證書，公證處在出具執行證書時需要核查合同履行情況等內容，債權人憑原公證書及執行證書可向人民法院申請強制執行。根據本案二審判決書記載，二審庭審期間，王國強向法庭提交二七公證處于2015年3月26日出具的《不予出具執行證書的決定》。雖然案涉借款合同經過了公證，但王國強未能取得執行證書，無法申請強制執行。在此種情形下，王國強就案涉借款合同向人民法院提起民事訴訟，人民法院予以受理并無不當，鴻盛商貿公司關于此點的申請再審的理由不成立。
再如最高法院(2014)民二終字第199號李杰與遼寧金鵬房屋開發有限公司金融不良債權追償糾紛案二審判決書，法院認為：
在存在有強制執行效力的公證債權文書的情況下，雙方當事人后又對部分債權約定可以采取訴訟方式解決糾紛，是通過合意的方式變更了可以直接申請強制執行的內容，當事人可以就該部分債權提起訴訟。在存在有強制執行效力的公證債權文書的情況下，雙方當事人后又對部分債權約定可以采取訴訟方式解決糾紛，是通過合意的方式變更了可以直接申請強制執行的內容，當事人可以就該部分債權提起訴訟。該案是最高法院2016年第4期公報案例。
可見，法院對賦強公證后進行訴訟程序呈現由嚴變寬趨勢。
根據《民事訴訟法》238條，人民法院的判決書、仲裁委員會的裁決書、公證機關賦予強制執行效力的債權文書是放在同一階位上的。公證機關出具了《具有強制執行效力的債權文書公證書》和《執行證書》，當事人據此申請執行，同時當事人能不能另行起訴公證文書未涉及的保證人呢？
有觀點認為，當事人具有強制執行效力的債權文書公證書，己經通過公證程序取得了執行根據，因此，就不能另行尋求訴訟程序再次取得執行根據，公證債權文書并未執行完畢，故債權人不能另行通過訴訟程序，重新確認公證機關已經確認了的相同債權，否則同一實體權利上設立兩個程序法上的效力，具有強制執行效力的公證債權文書具有排斥另行訴訟的法定效果。筆者不認同此觀點，認為公證只是一種證明活動，賦強擔保公證文書僅僅是法律賦予這種特殊的公證文書具有強制執行效力，它并無既判力，對于公證執行證書經過窮盡執行，出現終結本次執行情形后，債權人對于尚未受償擔保債權部分仍然可以再行提起訴訟。
四、債務人和擔保人一并起訴
擔保法解釋第125條規定，一般保證的債權人向債務人和保證人一并提起訴訟的，人民法院可以將債務人和保證人列為共同被告參加訴訟。但是，應當在判決書中明確在對債務人財產依法強制執行后仍不能履行債務時，由保證人承擔保證責任。同一債權既有保證又有物的擔保的，當事人發生糾紛提起訴訟的，債務人與保證人、抵押人或者出質人可以作為共同被告參加訴訟。
第129條規定，主合同和擔保合同發生糾紛提起訴訟的，應當根據主合同確定案件管轄。擔保人承擔連帶責任的擔保合同發生糾紛，債權人向擔保人主張權利的，應當由擔保人住所地的法院管轄。主合同和擔保合同選擇管轄的法院不一致的，應當根據主合同確定案件管轄。
將債務人和保證人以及擔保人一案中集中處理有助減少訴累，實現訴訟經濟，也可以防止裁判之間的矛盾，是實務中不錯的做法。
筆者認為，同一債權物保和人保并存實現涉及擔保物權制度，又涉及保證擔保制度，還關涉非訴訟與訴訟和執行制度交匯，涉及問題較為復雜，實現擔保物權和賦強擔保公證如何進行銜接，亟待出臺相關司法解釋統一尺度。
附：部分高院規范性文件
福建高院
關于依法規范金融案件審理和執行的若干意見 (試 行)
16、在人的擔保和物的擔保并存時，金融機構提出實現擔保物權申請的，法院應予受理，但應注意審查當事人之間對物的擔保和人的擔保實現順序有無另行作出明確約定。如果實現擔保物權申請與約定不符的，裁定駁回申請。
債權人對物的擔保向法院提出實現擔保物權申請的，可以同時對承擔連帶責任保證的保證人提起民事訴訟，但應注意做好兩個程序裁判及執行的銜接。主債務人自己提供物的擔保情形下，對保證人提起的民事訴訟，應待實現擔保物權特別程序終結后，繼續審理并依法作出裁判。
重慶高院
《實現擔保物權特別程序若干問題的解答》
15條 立案受理前，立案部門應當詢問申請人是否就實現擔保物權提起了訴訟，如果申請人既申請實現擔保物權又就相關權益爭議提起訴訟的，則應當向申請人釋明由其進行選擇。申請人不撤回起訴的，人民法院則應裁定不予受理實現擔保物權申請。
在人民法院受理實現擔保物權案件后，被申請人就相關權益爭議又提起訴訟的，人民法院應當裁定駁回實現擔保物權申請。
浙江高院
關于審理實現擔保物權案件若干問題的解答
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