[ 孫斌 ]——(2018-9-20) / 已閱19225次
蘭泉拷問HR（七）
《最高法院勞動爭議司法解釋（五）征求意見稿》的討論（三）
最高法院公布征求意見稿的目的，一方面了解社會各階層的意見，更重要的是要了解各類企業勞動關系的現狀。本次討論中人網HR提出的意見、建議如果被最高法院所采納，這種精彩是否就需要你的積極參與，請在“蘭泉拷問HR”討論中說出自己的意見、建議！
第九個條款：《最高法院勞動爭議司法解釋（五）征求意見稿》第118條
第118條 【真派遣假外包的認定】用人單位將部分業務或職能工作發包給其他用人單位，如果存在以下情形，可以認定雙方為勞務派遣關系：
（一）工作時間、工作場所由發包方決定或控制；
（二）生產工具、原材料由發包方提供；
（三）承包方的生產經營范圍與承包的業務沒有關系；
（四）其他符合勞務派遣的特征的情形。
借鑒案例
如何認定真派遣假外包？
A公司為一勞務派遣公司，公司近期通過競標外包了二個項目。
一項目為B公司生產塑料產品，由于B公司準備拆遷，由A公司在外租了一生產車間進行生產，具體的工作時間由A公司決定，但生產的設備，生產工具以及生產原料等由B公司提供。
另一項目為C醫院做清潔，打掃清潔時間由醫院決定，但打掃清潔的工具以及洗滌用品由A公司提供。
A公司的經營業務與上述兩個項目之間沒有任何關系。
蘭泉提問：
你認為在認定假外包上本條款是否存在漏洞？
蘭泉提示：
在特定情況下要具備上述全部條件才能認定真派遣假外包難度較大。
蘭泉回復：
你認為在認定假外包上本條款是否存在漏洞？
勞務派遣與勞務外包的最大區別在于對勞動者在勞動過程中是否進行管理。
從這一區別看本條規定可以看出：
1、工作時間、工作場所由發包方決定或控制：
應該與真派遣假外包的認定沒有直接關系，不論是勞務派遣還是勞務外包，工作時間、工作場所在某種意義上不一定是勞務派遣單位、勞務承接單位所決定，既然是服務、提供勞動成果都決定了工作時間、工作場所均要與用工、發包單位同步。否則假外包單位要規避這一點并不是不可能，案例B公司項目就是最好的證明。
2、生產工具、原材料由發包方提供：
這一情形可以約束相關生產型企業，但對服務型單位的約束比較小。如案例C醫院項目涉及的生產工具比較簡單，生產所需的相關材料可以自己購買管理，根本不需要發包單位提供。
3、承包方的生產經營范圍與承包的業務沒有關系：
這一點應該說是認定真派遣假外包的核心。即勞務派遣公司的核心在于人力資源的管理，除非外包的項目為人力資源管理，否則其他項目無法與其生產經營范圍相匹配（不排除勞務派遣公司成立其他公司承接相同事項的外包業務）。
如果按照本條規定要求具備四個條件才能構成真派遣假外包的話，所有的外包公司都會進行有效規避。但如果將認定條件進行縮小的話，要認定真派遣假外包就可能實現。
蘭泉建議本條規定做以下修改：
第118條 【真派遣假外包的認定】用人單位將部分業務或職能工作發包給其他用人單位，如果存在以下二個以上情形并符合勞務派遣規定的情形，可以認定雙方為勞務派遣關系：
（一）工作時間、工作場所由發包方決定或控制；
（二）生產設備（工具）、原材料主要由發包方提供；
（三）承包方的生產經營范圍與承包的業務沒有關系；
將四個條件改為三個條件，只要符合二個以上（包括二個）條件并符合勞務派遣規定的情形，即構成真派遣假外包。其中第一、三種情形可以限制范圍性單位，第二、三情形可以限制生產型單位。
第十個條款：《最高法院勞動爭議司法解釋（五）征求意見稿》第121條
第121條 【工傷或職業病勞動者的精神損害賠償】勞動者因生產安全事故發生工傷或被診斷患有職業病，勞動者或者其近親屬已享受工傷保險待遇，又依據《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》的規定向人民法院請求用人單位承擔精神損害賠償責任的，人民法院應予支持。
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