[ 俞強 ]——(2013-1-16) / 已閱40644次
1、慰藉費說
醫療行為過失造成患者身體、精神損害的，醫師理應當承擔賠償患者身體、精神損害的全部責任。除此之外，應將醫師違反說明義務，患者自主決定權受到侵害這一事實視為“損害”。因此首先判斷醫療過失與身體、精神痛苦是否具有因果關系，如果具有因果關系，無論醫師是否違反說明義務，按醫療過錯模式處理，無考量是否違反說明義務之必要；反之，如果不具有因果關系，則不必考慮違法說明與患者損害后果之間的因果關系，按患者自主決定權受到侵犯模式處理（賠償慰藉費）。
2、第二種觀點認為首先判斷醫師違反說明義務，患者應該做出怎樣的決定，然后再判斷患者決定的醫療行為是怎樣的醫療結果，最后用醫師違反說明義務所實施的醫療行為的現實結果與推定的結果相比，差額即視為損害。醫師承擔損害賠償責任必須以“如果醫師做了充分說明，患者就不會承諾該醫療行為”為前提。
3、全賠說
醫師違反說明義務時，患者不僅可以請求自我決定權被侵犯的慰藉費，而且如果在醫師違反說明義務與患者的不良結果之間具有因果關系時，還可以請求財產和精神損害賠償。
本文主張注意義務違反說中的全賠說，理由如下：
首先，“違法性阻卻事由說”概括性推定醫療行為的違法性，這與緊急情況下的醫療特權和無因管理制度相矛盾，該說推定前提不成立，因而與實踐相沖突。
其次，不分醫療行為是否有過失，只要醫師未履行說明義務，就必須承擔一切損害后果的觀點對醫方過于苛刻。知情同意權的本義在于改善醫患關系，而不是一味強調患者自主決定權。
再次，說明義務是醫師注意義務的一部分，說明義務的違反就相當于醫療技術損害中的“過失”，因此賠償范圍不僅包括患者自主決定權受到侵害的“慰藉費”，還包括與違反說明義務具有相當因果關系的損害部分。必須強調的是這里的“慰藉費”相當于美國法上的“名義賠償金”，只能是小額賠償，否則又會造成新的不公平。
根據全賠說的觀點，未充分履行告知說明義務對患者知情同意權造成的損害賠償范圍包括：
1、人身損害。比如，未經患者同意進行的絕育手術。
2、精神損害。知情同意權是人格權，其核心是意志自由，表現為精神利益，因此侵害知情同意權大多會造成患者精神上的痛苦。
3、財產損害。表現為未經患者同意所行醫療行為而支出費用如醫療費、護理費、交通費等以及因誤工減少的收入等。
4、喪失治療最佳時機、最佳治療方案的損害。表現為醫師未告知轉診而使得患者喪失治療的最佳時機和醫師怠于履行告知義務，剝奪了患者認為的最佳治療方案。不同的患者結合自己的病情可能在保守治療或積極治療方案之間選擇最適合自己方案，醫師未告知，患者的期待利益會受到損害。
(三)小結
損害理論包括利益說、組織說和損害事實說，通過對三種學說的比較分析本文采損害事實說，認為損害是受害人所主張的其本人所蒙受的不利益的事實。
醫師未取得患者的同意所進行的醫療行為的法律性質，在理論上有“違法性阻卻事由說”和“注意義務違反說”。本文采注意義務違反說，認為醫師的說明義務包含在醫師注意義務之中，造成患者損害的直接原因是醫療行為本身的過失，醫師違反說明義務，侵害患者知情同意權只是間接原因。對侵害知情同意權的賠償本文采全賠說，即患者不僅可以請求自我決定權被侵犯的慰藉費，而且如果在醫師違反說明義務與患者的不良結果之間具有因果關系時，還可以請求財產和精神損害賠償。賠償范圍包括人身損害、精神損害、財產損害以及喪失治療最佳時機、最佳治療方案的損害。
結語
從知情同意權的雛形的形成到現在已有二百多年的歷史，從判例的角度和立法角度可以清晰再現知情同意權形成的軌跡。知情同意權源于一種契約權利但又脫胎于契約進入侵權法保護的范圍，在患者權益愈發重視的今天，已是各國立法的趨勢。知情同意權的內涵在于賦予醫師說明告知義務，而告知義務內涵豐富，包括說明義務的主體、說明義務的對象、說明義務的形式、說明義務的標準、說明義務的免除。損害理論包括差額說、組織說和損害事實說，本文采損害事實說。醫師未取得患者的同意所進行的醫療行為的法律性質，在理論上有“違法性阻卻事由說”和“注意義務違反說”。本文采注意義務違反說。知情同意權本質是一種人格權，侵害知情同意權造成的損害類型主要有人身損害、精神損害、財產損害、喪失治療最佳時機、最佳治療方案的損害。賠償范圍包括人身損害、精神損害、財產損害以及喪失治療最佳時機、最佳治療方案的損害。
法律的完善與進步最終有賴于實踐經驗的積累與總結。患者知情同意權制度的構建亦不例外。盡管本文通過對患者知情同意權基本理論進行了較為深入的探討，其制度構建還較為原則，還需進一步的深入研究。
【作者簡介】
俞強，上海鼎力律師事務所專職律師、專利代理人。
【參考文獻】
一、著作類
總共7頁 [1] [2] [3] [4] [5] 6 [7]
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