[ 俞強(qiáng) ]——(2013-1-16) / 已閱40646次
其次，契約的相對性決定其保護(hù)范圍一般僅限定于合同當(dāng)事人。醫(yī)療損害造成患者死亡情形下，依據(jù)契約相對性則患者家屬不能追究醫(yī)療機(jī)構(gòu)的違約責(zé)任，因此適用契約法患者家屬則無請求權(quán)，造成明顯不公平。
再次，契約責(zé)任不包括精神損害賠償，對受害人的救濟(jì)有限。“因為精神損害是合同當(dāng)事人在訂立合同時難以預(yù)見的，同時這種損害又難以通過金錢加以確定，因此，受害人不能基于合同之訴獲得賠償，但受害人在責(zé)任競合的情況下，為了獲得精神損害賠償，完全可以基于侵權(quán)行為提起訴訟，而不必提起違約之訴。假如合同責(zé)任也可以對精神損害做出賠償，就使得責(zé)任競合失去了存在的意義”�；谶`約責(zé)任不包括精神損害賠償，而侵權(quán)責(zé)任包括精神損害賠償，故適用侵權(quán)法更能保護(hù)患者的權(quán)益。
三 、患者的知情同意權(quán)——以醫(yī)師說明義務(wù)為視角
患者的知情同意權(quán)必須在得到醫(yī)師充分說明與病情有關(guān)信息的基礎(chǔ)上才能行使，因此醫(yī)師的說明義務(wù)構(gòu)成知情同意權(quán)的前提。一般說來，法律規(guī)定說明義務(wù)，是為了平衡信息的嚴(yán)重不對稱以保障信息弱勢方的權(quán)益。醫(yī)患關(guān)系中醫(yī)師的說明義務(wù)除維持公平功能外，還具有更深層次的意義，即保障患者的自我決定權(quán)。由此有必要對說明義務(wù)的各個方面進(jìn)行闡述，該部分對說明義務(wù)的闡述分為以下幾個方面：說明義務(wù)的主體、說明義務(wù)的對象、說明義務(wù)的形式、說明義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)、說明義務(wù)的免除。
(一)說明義務(wù)的主體
所謂說明義務(wù)的主體是指在醫(yī)療行為前、醫(yī)療行為進(jìn)行中、甚至醫(yī)療行為后負(fù)有說明義務(wù)的人。關(guān)于說明義務(wù)的主體《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》規(guī)定為醫(yī)師，《醫(yī)療事故處理條例》規(guī)定為醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員，《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理條例》規(guī)定為醫(yī)療機(jī)構(gòu)。實踐中醫(yī)療機(jī)構(gòu)只是一個組織，醫(yī)師是該組織的雇員，進(jìn)行說明的只能是醫(yī)務(wù)人員，醫(yī)療機(jī)構(gòu)是違反說明義務(wù)的責(zé)任主體，《侵權(quán)責(zé)任法》明確規(guī)定醫(yī)務(wù)人員負(fù)有對患者說明的義務(wù)，因此醫(yī)師是說明義務(wù)的主體。
醫(yī)療實踐中，常常有多個科室、多個醫(yī)師共同參與治療的情況，如在外科手術(shù)時，參與手術(shù)的除了主治醫(yī)師外，還有麻醉師、護(hù)士等。數(shù)個醫(yī)師共同治療時，應(yīng)根據(jù)其在醫(yī)療團(tuán)隊所起的作用來確定說明義務(wù)，起輔助作用的醫(yī)師不承擔(dān)說明義務(wù)，但如果是負(fù)責(zé)治療程序一個獨(dú)立方面，則應(yīng)承擔(dān)說明義務(wù)。所以一般情況下說明義務(wù)的主體是主治醫(yī)師，但手術(shù)時，麻醉師和手術(shù)師應(yīng)分別就麻醉方式、麻醉風(fēng)險及注意事項進(jìn)行說明，二者說明內(nèi)容也不同。
醫(yī)療輔助人員如放射師、護(hù)理人員、麻醉師等是否可以代替醫(yī)師履行說明義務(wù)存有爭議。因主治醫(yī)師有可能真正明確知悉何者為必須說明之事項，有無說明之必要、該如何說明等說明義務(wù)中的重要內(nèi)容，而醫(yī)療輔助人員，只能輔助醫(yī)師履行說明義務(wù)，但真正必須履行說明義務(wù)之人，只有主導(dǎo)醫(yī)療行為的醫(yī)師。就我國立法而言，按照《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定醫(yī)務(wù)人員為說明義務(wù)的主體，因此醫(yī)師及其他醫(yī)療輔助人員都可以包括在內(nèi)，但實踐中須注意的是主治醫(yī)師委托他人代為說明，應(yīng)該由該主治醫(yī)師承擔(dān)相關(guān)的法律責(zé)任。
(二)說明義務(wù)的對象
說明義務(wù)的對象也就是告知的對象，受東西方倫理文化的影響，我國法律對醫(yī)療告知義務(wù)的對象的規(guī)定與國外有所不同。在歐美知情同意理論和實踐中，受其人權(quán)文化影響，倡導(dǎo)個人本位，力爭個人權(quán)利，強(qiáng)調(diào)個人的自主決定權(quán)，除了某些例外情勢外，醫(yī)療告知義務(wù)之對象只能是患者本人。在我國，受幾千年傳統(tǒng)文化和倫理道德的影響，側(cè)重家庭的儒家文化，淡視個人主義的意識形態(tài)和為保護(hù)患者而對其保密病情的傳統(tǒng)做法為患者家屬作為告知義務(wù)的對象提供了正當(dāng)性。
總結(jié)我國歷來數(shù)次立法，說明義務(wù)的對象立法模式分為以下四種：
1、家屬和單位任選模式。立法文本為1982年衛(wèi)生部頒布的《醫(yī)院工作制度》第四十項所附“施行手術(shù)的幾項規(guī)則”第6項規(guī)定，“實行手術(shù)前必須由病員家屬、或單位簽字同意（體表手術(shù)可以不簽字），緊急手術(shù)來不及征求家屬或機(jī)關(guān)同意時，可由主治醫(yī)師簽字，經(jīng)科主任或院長、業(yè)務(wù)副院長批準(zhǔn)執(zhí)行”。此種模式下患者并非是同意權(quán)的行使主體，且以手術(shù)情形為適用前提。
2、患者和家屬共享模式。立法文本為國務(wù)院1994年頒布的《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理條例》第33條規(guī)定：“醫(yī)療機(jī)構(gòu)實行手術(shù)、特殊檢查或者特殊治療時，必須征得患者同意，并應(yīng)當(dāng)取得家屬或者關(guān)系人同意簽字；無法取得患者意見時，應(yīng)當(dāng)取得家屬或者關(guān)系人同意并簽字；無法取得患者意見又無家屬或者關(guān)系人在場，或者遇到其他特殊情況時，主治醫(yī)師應(yīng)當(dāng)提出醫(yī)療處置方案，在取得醫(yī)療機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人或者被授予負(fù)責(zé)人員的批準(zhǔn)后實施�！薄４朔N模式下患者和家屬并列為同意權(quán)的主體，沒有強(qiáng)調(diào)知情基礎(chǔ)上的同意，適用范圍擴(kuò)展到適用手術(shù)情形以外。
3、患者和家屬任選模式。立法文本為全國人大常委會頒布的《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第26條規(guī)定，“醫(yī)師應(yīng)當(dāng)如實向患者或者其家屬介紹病情，但應(yīng)注意避免對患者產(chǎn)生不利后果。醫(yī)師進(jìn)行實驗性臨床醫(yī)療，應(yīng)當(dāng)經(jīng)醫(yī)院批準(zhǔn)并征得患者本人或者其家屬同意”。此種模式下患者和家屬是知情同意權(quán)的任選主體，除實驗性臨床醫(yī)療外，患者知情的內(nèi)容僅限于病情。
4、患者模式。立法文本為《 <醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理條例>實施細(xì)則》第62條“醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)尊重患者對自己的病情、診斷、治療的知情權(quán)利。在實施手術(shù)、特殊檢查、特殊治療時，應(yīng)當(dāng)向患者作必要的解釋。因?qū)嵤┍Ｗo(hù)性醫(yī)療措施不宜向患者說明情況的，應(yīng)當(dāng)將有關(guān)情況通知患者家屬”。首次確認(rèn)患者是知情權(quán)的主體，且知情范圍較之《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》擴(kuò)大到病情、診斷和治療方面�！恫v書寫基本規(guī)范（試行）》第10條“對需取得患者書面同意方可進(jìn)行的醫(yī)療活動，應(yīng)當(dāng)由患者本人簽署知情同意書�；颊卟痪邆渫耆袷滦袨槟芰r，應(yīng)當(dāng)由其法定代理人簽字；患者因病無法簽字時，應(yīng)當(dāng)由其授權(quán)的人員簽字；為搶救患者，在法定代理人或被授權(quán)人無法及時簽字的情況下，可由醫(yī)療機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人或者授權(quán)的負(fù)責(zé)人簽字。因?qū)嵤┍Ｗo(hù)性醫(yī)療措施不宜向患者說明情況的，應(yīng)當(dāng)將有關(guān)情況告知患者近親屬，由患者近親屬簽署知情同意書，并及時記錄�；颊邿o近親屬的或者患者近親屬無法簽署同意書的，由患者的法定代理人或者關(guān)系人簽署同意書”。首次明確區(qū)分知情同意權(quán)的主體與代理主體�！夺t(yī)療事故處理條例》第11條“在醫(yī)療活動中，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)將患者的病情、醫(yī)療措施、醫(yī)療風(fēng)險等如實告知患者，及時解答其咨詢；但是，應(yīng)當(dāng)避免對患者產(chǎn)生不利后果”�！肚謾�(quán)責(zé)任法》目前是規(guī)定知情同意權(quán)效力最高的立法文本，該法第55條規(guī)定“醫(yī)務(wù)人員在診療活動中應(yīng)當(dāng)向患者說明病情和醫(yī)療措施。需要實施手術(shù)、特殊檢查、特殊治療的，醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)及時向患者說明醫(yī)療風(fēng)險、替代醫(yī)療方案等情況，并取得其書面同意；不宜向患者說明的，應(yīng)當(dāng)向患者的近親屬說明，并取得其書面同意。醫(yī)務(wù)人員未盡到前款義務(wù)，造成患者損害的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”。
雖然各部法律的規(guī)定各異，但是根據(jù)《立法法》的規(guī)定，高位階的法律效力優(yōu)于低位階的法律，同位階的法律之間新法優(yōu)于舊法，因此全國人大常委會頒布的《侵權(quán)責(zé)任法》效力優(yōu)于其他法律，即可見知情同意權(quán)的主體首先是患者本人，并非患者家屬。但在特殊情況下，則其近親屬可以代為行使，必須指出的患者近親屬只能是知情同意權(quán)的代理主體，而非實際享有該權(quán)利。特殊情況包括：民事行為能力受限和特殊行為能力受限。前者為未成年人和不能辨認(rèn)和不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人，由于民事行為能力受到限制，無法以自身行為享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，因而應(yīng)當(dāng)由其近親屬代理行使知情同意權(quán)；后者為疾病狀態(tài)下意識不清患者和心理脆弱的患者，患者意識狀態(tài)不清，醫(yī)師無法直接向患者履行說明義務(wù)，心理脆弱患者對病情望而生畏，無心情和心理去聆聽醫(yī)師的解釋，因而近親屬可以代理行使知情同意權(quán)。
制度的正當(dāng)性，其發(fā)生和存在的基礎(chǔ)并不是政治哲學(xué)，而是社會實踐和制度競爭。這個制度之所以總體上為中國患者接受，并不是因為中國人的愚昧，而是中國人深厚的社會洞察力和智慧。法律是基于本地資源對人類某些普遍問題以及部分地方問題的制度化回應(yīng)。對我國知情同意權(quán)立法做歷史回顧可以看出，剛開始重視家屬和單位，再到重視患者、家屬，然后才重視患者，體現(xiàn)了從家族主義到社群主義再到個人主義的發(fā)展過程，反映了立法機(jī)構(gòu)對知情同意權(quán)主體經(jīng)歷了不同的認(rèn)識階段，顯示了逐步強(qiáng)調(diào)患者本人的知情同意權(quán)的立法走向。
(三)說明義務(wù)的形式
為了使患者獲得必要的決定自由，醫(yī)師提供的醫(yī)療信息必須使患者能夠理解并且以易于理解的形式告知。說明義務(wù)的履行形式包括口頭和書面兩種形式。語言交流必須以患者能夠理解的語言進(jìn)行，而不能以醫(yī)學(xué)專業(yè)術(shù)語向患者進(jìn)行說明。除了語言方式，醫(yī)師還會以書面方式記載說明的內(nèi)容與過程，實踐中以同意書為常見。
實踐中手術(shù)同意書的法律爭議最大，本文從知情同意角度對手術(shù)同意書進(jìn)行了以下界定。
1、手術(shù)同意書的法律性質(zhì)
�。�1）手術(shù)同意書是醫(yī)方履行告知說明義務(wù)的證明文件。
手術(shù)同意書是醫(yī)師落實知情同意權(quán)，履行告知義務(wù)的證明文件。手術(shù)同意書主要目的在于醫(yī)師充分的告知患者病情、擬采取的手術(shù)方案、手術(shù)風(fēng)險、手術(shù)預(yù)后等情況，然后由患者進(jìn)行權(quán)衡決定是否接受手術(shù)。
�。�2）手術(shù)同意書是患方承擔(dān)醫(yī)療風(fēng)險的證明文件。
患者簽署手術(shù)同意書證明其已知曉手術(shù)風(fēng)險，意味著其選擇手術(shù)而承擔(dān)相應(yīng)的手術(shù)風(fēng)險。受醫(yī)療科技水平及患者自身個體差異等諸多客觀因素的影響，醫(yī)療風(fēng)險難以完全避免。如果全部風(fēng)險由醫(yī)方承擔(dān)勢必使得醫(yī)方保持過度謹(jǐn)慎保守，從而使得患者治愈疾病機(jī)率因醫(yī)方害怕承擔(dān)責(zé)任而減少，因此，在患者充分了解手術(shù)風(fēng)險并表示同意的情況下，可使醫(yī)方免責(zé)。但是醫(yī)方因故意或過失產(chǎn)生的醫(yī)療損害則不屬于免責(zé)的范疇。經(jīng)過鑒定機(jī)構(gòu)認(rèn)定醫(yī)方手術(shù)存有過錯，則醫(yī)方仍然要承擔(dān)賠償責(zé)任，手術(shù)同意書并不是醫(yī)院的“免責(zé)書”。
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