[ 張馳 ]——(2011-12-29) / 已閱30787次
基于此，立法和司法對權益保護機制設計的具體思路原則上由三個層次構成。第一層次是將由法律認可的具體和有名權利類型化作為權利保護的第一道防線，與現有權利保護體系所確定的相關保護手段等直接掛鉤，按照不同法律關系所生的請求權基礎賦予不同的救濟路徑。這一任務主要通過立法完成。第二層次是針對法定權利外存在效力較弱的“法益”或“框架權利”，民事立法可通過設置一般條款等方式將保護范圍擴大至“法益”，為“法益”的保護提供適用依據。如此設計與侵權法規范采取何種模式無必然關系，關鍵須依托于司法活動的具體落實。換言之，在司法具體適用一般條款時，應區別對待“法益”和法定權利，對“法益”的保護手段與程度應視具體情況并綜合考慮各種因素而定。第三層次的設計是在前兩個層次均無法為主體提供足夠救濟達到保護目的時，可考慮賦予法官一定程度的自由心證將某些正當合理訴求徑行確認為保護對象，以達法律救濟之目的。但是，應要求法官根據民法及其原則體現的精神或理念，參酌衡平、正義觀念判斷有關訴求的合理性和正當性，并結合訴求的可主張和保護性以定保護方式和力度。另外，也應強調判例等間接淵源可作為適用依據，以引導并限制法官自由心證適度而為。為使法律應保護的權益得到全面和合理的保護，保護機制設計的三個層次應有適用的順序，任何跳躍順序的做法都不具有法律效力。
三、結語
綜上，認可主體具有獨立意志并為鼓勵其追求和實現自身價值，意味著權利的本質應體現為自由或意思，但全面滿足或迎合“應然”狀態的需求顯然與現實不符。人們任意過度地追求自我，必然會損及他人的利益，由此主體行為資格理應受到法律約束，亦即權利或自由只能經法律這一媒介賦予和限定范圍。但法律創設權利不僅僅是為了確定意志自由的范圍，使之在法律的擔保下能得到實現，在遇到侵害時能受到充分保護，也應是其題中之義。因此，唯有充分關注人類發展各種合理需求，將自由或意思與法律規定緊密結合，使“應然”與“實然”有機對接并賦予合理的法律之力，才能充分體現私法的功能和價值，真正實現構建和諧社會的理想。
注釋:
[1]參見梅仲協：《民法要義》，中國政法大學出版社1998年版，第32頁。
[2]參見鄭玉波：《民法總則》，中國政法大學出版社2003年版，第62頁。
[3]參見王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學出版社2001年版，第84頁。
[4]參見［德］迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第58頁。
[5]［法］狄驥：《憲法論》(第1卷)，商務印書館1959年版，第208頁。
[6]參見王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學出版社2001年版，第85頁。
[7]除這三種主要學說外，還有權力說、申訴說、期望說、折衷說等。參見王利明等：《民法新論》，中國政法大學出版社1988年版，第123頁。
[8]薩維尼是系統闡述權利本質者，溫德夏特在學術上是薩維尼的衣缽傳人，全面繼承了薩維尼的學說觀點。
[9]參見鄭玉波：《民法總則》，中國政法大學出版社2003年版，第60頁。
[10]參見［德］薩維尼：《當代羅馬法體系》(第1卷)，朱虎譯，中國法制出版社2010年版，第260頁。
[11]胡長清：《中國民法總論》，中國政法大學出版社1997年版，第37頁。書中雖提到“自由說”，但解釋甚為簡陋，亦未能指出此說由誰人所倡及如何變化發展等。
[12]參見鄭玉波：《民法總則》，中國政法大學出版社2003年版，第61頁。
[13]參見［法］萊昂·狄驥：《〈拿破侖法典〉以來私法的普通變遷》，徐砥平譯，徐菲勘校，中國政法大學出版社2003年版，第11頁。
[14]參見鄭玉波：《民法總則》，中國政法大學出版社2003年版，第62頁。
[15]參見胡長清：《中國民法總論》，中國政法大學出版社1997年版，第38頁。
[16]參見鄭玉波：《民法總則》，中國政法大學出版社2003年版，第62、63頁。
[17]佟柔主編：《中國民法學·民法總則》，中國人民公安大學出版社1990年版，第67頁。
[18]參見胡長清：《中國民法總論》，中國政法大學出版社1997年版，第37頁。
[19]也有觀點認為“利益”本身難以界定，在法律領域利益是否僅指財產？如李錫鶴先生認為：利益為身外之物，不屬于人身。利益如需法律保護，只能是財產。參見李錫鶴：《民法原理論稿》，法律出版社2009年版，第18、19頁。
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