[ 李衛存 ]——(2011-9-2) / 已閱15824次
有限責任公司設立協議淺析
李衛存
【摘要】有限責任公司設立協議是公司設立人為了規范公司設立行為，明確各設立人的權利義務而訂立的協議。我國現行公司法沒有對設立協議作出明確規定，但設立協議卻在實踐中發揮著至關重要，設立協議不僅會影響公司設立的進度、設立時間及公司能否最終成立，甚至對公司成立后的存續及解決設立股東之間糾紛都會產生影響。
【目錄】
摘要
一、有限責任公司設立協議的含義及法律屬性
二、有限責任公司設立協議與公司章程之間的關系
三、公司設立協議在公司成立之前的作用
四、有限公司成立后設立協議的效力問題
結語
一、有限責任公司設立協議的含義及法律屬性
（一）有限責任公司設立協議的含義
有限責任公司設立協議，也被稱為出資協議，是指在有限責任公司設立過程中，發起人為規范公司設立行為、明確各自在公司設立過程中的權利義務，就設立有限責任公司及其相關事項所達成的協議。
設立協議一般包括以下內容：擬設立公司注冊資本的數額、各發起人的出資方式、出資數額、出資時間、各發起人在設立過程中的權利和義務、公司設立不成時的費用分擔、發起人違約責任、爭議解決方式等。對于一般的有限責任公司（采取有限責任公司形態的外商投資企業以外的有限責任公司），設立協議并非公司設立的法定要件，但其在實踐中可以規范公司設立行為、保證公司設立，同時為處理公司設立中的糾紛提供具體依據，因而在處理公司設立糾紛方面具有不可替代的積極作用。
（二）有限責任公司設立協議的法律性質
有限責任公司設立協議，是以設立有限責任公司為根本目的，經各發起人協商一致而訂立的，旨在調整各設立人之間的權利義務的協議。
在公司法理論界和司法實踐中，絕大多數人都認同“公司設立協議的法律性質屬于合伙協議”這一觀點。我國公司法在第二十八條、第三十一條中分別規定了逾期出資股東的違約責任和出資瑕疵的連帶責任，最高院出臺的公司法司法解釋三第四條又對公司設立不能時股東應承擔違約責任作出了進一步明確，以上規定都是對公司設立人之間為合伙關系，其所簽訂的設立協議為合伙協議這一觀點的認同。
二、有限責任公司設立協議與公司章程之間的關系
（一）有限責任公司設立協議與公司章程的共同點
1、設立協議與公司章程的制定主體具有一致性
設立協議和公司章程的制定者同為為公司的設立人，兩者的在絕大多數情況下都由相同主體制定，且都是全體設立人共同意志的體現。
2、設立協議與公司章程的制定目的具有一致性
設立協議和公司章程的制定目的都是為了保證順利設立有限責任公司。
3、設立協議與公司章程在內容上具有一致性
在實踐中，公司章程的制定一般以設立協議為基礎，并吸收設立協議的基本內容，包括：公司名稱、注冊資本、經營范圍股東構成、出資形式和數額、公司的組織機構、等事項都是是公司章程和設立協議的共同內容。
4、設立協議與公司章程的制定時間都是在公司登記成立以前
（二）設立協議與公司章程的差異
雖然設立協議和公司章程在目標具有一致性程并在那其他方面存在許多相同之處，但兩者也存在著諸多差異。
1、設立協議與公司章程的效力范圍不同
設立協議是全體發起人訂立的民事合同，其調整的是公司發起人之間的權利義務關系，通常只在發起人之間具有約束力，公司章程作為公司法定的必備文件其效力范圍及于公司的設立股東、按照公司章程和公司法規定后加入公司的股東、公司、董事、監事及公司的高級管理人員，包括公司經理、副經理財務負責人及公司章程規定的其他人員。
2、設立協議與公司章程的效力期間不同
設立協議調整的是公司設立過程中的法律關系和法律行為，其效力期間為，自發起人達成一致、設立協議簽訂之日起生效，伴隨著公司設立的整個過程，公司設立的過程就是設立協議的履行過程。
公司章程的效力則以公司成立為前提，伴隨于公司存續的全部時間。
3、設立協議與公司章程的法律要求不同
對于有限責任公司而言，設立協議只是全體設立人為規范公司設立行為、明確各自在公司設立過程中的權利義務，就設立有限責任公司及其相關事項所達成的民事協議，并非設立有限責任公司的法定要件，就內容而言法律沒有明確規定，其內容更多的體現的是設立人的共同意志。
公司章程是公司設立必備的法律文件，任何公司登記成立都必須提交公司章程，而且公司法對公司章程的內容做出了明確規定，公司法第二十五條規定：“有限責任公司章程應當載明下列事項：（一）公司名稱和住所；（二）公司經營范圍；（三）公司注冊資本；（四）股東的姓名或者名稱；（五）股東的出資方式、出資額和出資時間；（六）公司的機構及其產生辦法、職權、議事規則；（七）公司法定代表人；（八）股東會會議認為需要規定的其他事項。股東應當在公司章程上簽名、蓋章�！币陨蟽热荻际枪菊鲁痰姆ǘㄓ涊d事項。
三、公司設立協議在公司成立之前的作用
設立人之間訂立設立協議的目的在于保證公司的順利設立，明確各設立人在公司設立過程中的權利義務，規范設立的行為，防范公司的設立風險，保障各設立人的合法權益，同時明確公司設立不能時相關責任的承擔，為解決公司設立不能而引發的糾紛提供的具體依據。
在公司設立過程中的作用主要為：明確各設立人的出資義務，包括各方出資形式、出資數額、出資時間，明確各設立人在公司設立中的職責，如協助辦理前置審批手續、協助辦理設立登記、提供設立公司所需的相關材料及證件等。同時約定設立人不依約履行義務所應承擔的責任及相應補救措施。在公司成立不能時的作用為：確定公司不能合法設立時設立費用的承擔；判定出資人的違約行為；確定違約人的賠償責任，為各方化解糾紛提供具體依據。
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