[ 宋曉鋒 ]——(2010-3-7) / 已閱32713次
從上面規定可以看出，勞動關系的認定，必須以勞動者為用人單位提供勞動為前提。有些用人單位與勞動者終止勞動關系已經很久，但未辦理檔案轉移手續，導致很多勞動者要求確認勞動關系追索基本生活費和補繳社會保險費的案例出現。這種情況一般以不認定勞動關系存在為結果。
3．2 司法實踐中，確定事實勞動關系的原則
3．2．1 主體合法。用人單位應當具備用人資格，勞動者應當具有勞動權利能力和勞動行為能力。
3．2．2 勞動行為已經發生。勞動關系的標的是勞動行為，勞動行為的存在是形成勞動關系的重要標準。只有勞動者按用人單位的要求，付出了體力和智力，完成工作內容，才以為著勞動者把自己的勞動力的使用權讓渡給了用人單位，從法律上形成一種拉動關系。否則，雙方不可能形成勞動關系。勞動行為的發生時判斷事實勞動關系是否存在重要標志之一。
3．2．3 從屬關系形成。勞動者接受用人單位的指揮、監督、管理，服從用人單位勞動分工安排，遵守勞動紀律和規章制度，勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分；用人單位為勞動者提供基本勞動條件并向勞動者支付報酬等。在一定時期，勞動者從屬于用人單位，身份上、經濟上具有從屬性。
3．2．4 勞資雙方存在意思表示合意。這種合意通過口頭約定或行為默認而成，勞資雙方存在從屬性的事實在客觀上等同于雙方之間已有訂立合同的表示。
3．2．5 欠缺法定的形式要件，即勞資雙方沒有簽訂有效的書面合同。
3．3 實踐中可以參照以下憑證綜合認定用人單位與勞動者是否存在勞動關系：
工資支付憑證或記錄；繳納各項社會保險費的記錄；用人單位發放的工作證、出入證、服務正等能夠證明身份的證件；勞動者填寫的用人單位招工招聘登記表、報名表等招用記錄；用人單位的考勤記錄；其他勞動者的證言；其它能證明勞動關系存在的證據。
認定勞動關系必須采取綜合認定的方法，把握住勞動關系的本質并且僅僅依據某一特征來認定的方法，避免勞動關系與勞務關系、承攬關系等混淆。
4 《勞動合同法》對勞動關系的規定
4．1 《勞動合同法》第10條規定，“建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立。”
4．2 《勞動合同法》第82條規定，“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。”
宋曉鋒 北京市丹寧律師事務所
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