- 編號(hào)：9602
- 書名：行政訴訟代理方略(律師實(shí)用叢書)
- 作者：夏錦文、劉俊
- 出版社：江蘇人民
- 出版時(shí)間：2002年11月
- 入庫時(shí)間：2002-11-15
- 定價(jià)：20
圖書內(nèi)容簡介
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前言
第七屆全國人民代表大會(huì)第二次會(huì)議于 1989年 4月 4日通
過了《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》），該
法第75條規(guī)定：“本法自1990年10月1日起施行�！边@是我國第
一部“民告官”的基本法，它的頒行標(biāo)志著中國基本法律的立法任
務(wù)初步完成，中國基本法律的框架結(jié)構(gòu)已經(jīng)形成。就中國社會(huì)政
治與法律生活來說，該法的頒行是中國走向法治的標(biāo)志，是中國法
制現(xiàn)代化的新紀(jì)元，是中國立法史上的一個(gè)重大創(chuàng)舉。
首先，《行政訴訟法》的制定必須以“依法行政”觀念或“行政法
治”理論為思想基礎(chǔ)和精神指導(dǎo)，確立了行政權(quán)應(yīng)當(dāng)受監(jiān)督的法律
形式，是我國社會(huì)主義民主的重大發(fā)展。計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下的行政
關(guān)系是一種簡單的命令和服從關(guān)系，行政權(quán)力得不到法律監(jiān)督；如
果政府機(jī)關(guān)及其工作人員的行為得不到監(jiān)督，公民的權(quán)利得不到
保障，也就談不上民主了。因而，沒有監(jiān)督就沒有民主。建立行政
訴訟制度，就是要規(guī)范行政行為，監(jiān)督行政權(quán)力，實(shí)現(xiàn)行政法治，推
動(dòng)中國依法行政和訴訟法制現(xiàn)代化的進(jìn)程。
其次，《行政訴訟法》突破了長期以來的極左思維方式，即：執(zhí)
政者以“民”自居、官民不分，“小我”與“大我”不分，公私不分，政府
權(quán)力與公民權(quán)利不分，治者（管理者）與被治者（被管理者）不分。
這種思維方式的結(jié)果便是“有權(quán)就有一切”，內(nèi)無分權(quán)制衡機(jī)制，外
無人民對(duì)政府的控制。《行政訴訟法》這部“民告官”的法律在立法
上突破了“權(quán)力高于一切、決定一切”的傳統(tǒng)人治主義，是中國法制
史上的一個(gè)新的里程碑，是舊傳統(tǒng)死亡與新觀念再生的分水嶺。
再次，《行政訴訟法》的頒行，有利于改革中國社會(huì)現(xiàn)有權(quán)力結(jié)
構(gòu)，緩解權(quán)力與權(quán)利之間的緊張沖突，轉(zhuǎn)變政府職能；有利于增強(qiáng)
公民等社會(huì)主體的權(quán)利意識(shí)，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)
益。通過行政訴訟，可以化解行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人之間的矛盾，
化解人民群眾與某些行政機(jī)關(guān)之間的對(duì)立情緒，增進(jìn)政府與公民
之間的信任；同時(shí)，公民、法人和其他組織可以通過行政訴訟解決
爭議，通過正當(dāng)?shù)姆沙绦颢@得司法救濟(jì)，保護(hù)自身的合法權(quán)益。
最后，從《行政訴訟法》施行11年的實(shí)踐看，行政訴訟事實(shí)上已
經(jīng)成為解決行政糾紛的重要方式。行政訴訟這種法律形式以及由
這種法律形式所代表的觀念意義，已經(jīng)根植于中國大多數(shù)民眾的思
想觀念之中，并已經(jīng)逐漸開始與中國人的行為取向相吻合。我們必
須承認(rèn)這樣一個(gè)現(xiàn)實(shí)：中國公民對(duì)他們與政府、與政治權(quán)力的關(guān)系
從事實(shí)上和從觀念上都正在發(fā)生著靜悄悄的變革。政府從神壇走
下，成了民眾心目中的凡夫俗子；政治權(quán)力從脫韁的野馬，開始轉(zhuǎn)變
成溫良馴獸。雖然這種轉(zhuǎn)化不是瞬間所能完成的，但是《行政訴訟
法》的頒行則為這種變化提供了一個(gè)契機(jī)——架設(shè)了一座由此達(dá)彼
的橋梁。
盡管在行政訴訟立法之初通過艱苦的宣傳和鼓動(dòng)，我國行政訴
訟有過一陣短暫的輝煌，然而現(xiàn)在已經(jīng)出現(xiàn)了一些令人擔(dān)憂的局
面。1990年全國法院一審案件為 13006件，1991年上升97.35％，
達(dá)25 667件，1992年以后則開始下降。有些地方甚至出現(xiàn)負(fù)增長，
法院行政庭無案可辦，出現(xiàn)行政庭和經(jīng)濟(jì)庭爭案源的反�，F(xiàn)象。
由于各種因素的影響，從全國范圍看，行政訴訟的實(shí)施狀況并不平
衡。不僅行政訴訟案件呈逐年減少趨勢，而且民告官的案件少于官
告民（行政機(jī)關(guān)申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行）的案件。這一方面說明公
民不執(zhí)行行政決定的現(xiàn)象比較嚴(yán)重，另一方面，也說明公民不起訴
的情況比較嚴(yán)重。一些地方開展行政審判工作十分困難，形成了一
些法院有案不收、撤訴率高、久拖不結(jié)等問題。
之所以會(huì)出現(xiàn)這些問題，原因是多方面的。有行政審判隊(duì)伍
素質(zhì)不高、司法體制存在缺陷、法院缺乏應(yīng)有的權(quán)威等方面的原
因，更主要的原因是我國正處于轉(zhuǎn)軌時(shí)期，舊的體制、舊的機(jī)制、舊
的傳統(tǒng)、舊的觀念還在起著負(fù)面的作用。具體表現(xiàn)為：
一是傳統(tǒng)人治觀念對(duì)現(xiàn)代行政訴訟仍有強(qiáng)大的影響力。中國
千百年來形成的“官貴民賤”、“權(quán)大于法”等傳統(tǒng)法律文化觀念還
在很大程度上留存于現(xiàn)代社會(huì)，有的行政機(jī)關(guān)對(duì)原告采取威脅、恐
嚇。打擊報(bào)復(fù)等手段，干擾、阻礙行政訴訟，有的行政機(jī)關(guān)對(duì)行政審
判不理不睬，甚至用行政職權(quán)進(jìn)行對(duì)抗，從而嚴(yán)重制約著我國行政
訴訟的發(fā)展。
二是傳統(tǒng)的行政與司法合一的體制對(duì)現(xiàn)代行政訴訟造成巨大
沖擊。司法在人、財(cái)、物方面受制于行政，官官相護(hù)等現(xiàn)象在行政
訴訟中時(shí)常出現(xiàn)，有的法院在受理原告起訴后，非但沒有開庭審理
反而積極地動(dòng)員原告撤訴；有的法院在受理原告起訴后勉強(qiáng)開庭
審理卻在審理過程中一味偏袒被告；更有甚者，有的人民法院對(duì)原
告的起訴干脆不予受理。這些現(xiàn)象削弱了法律的權(quán)威，動(dòng)搖了公
民對(duì)行政機(jī)關(guān)依法行政和行政訴訟法治的信仰。
三是法律意識(shí)的淡薄和傳統(tǒng)的“無訟”思想阻礙著我國行政訴
訟現(xiàn)代化的進(jìn)程。有的原告明知自己的合法權(quán)益受到侵害卻不知
道去告；有的原告知道“民可告官”，但因缺乏法律知識(shí)而不知如何
去告，或怕行政機(jī)關(guān)日后報(bào)復(fù)而不敢告，或受“無訟”思想的影響而
不愿告；有的行政機(jī)關(guān)擔(dān)心有損政府形象和權(quán)威不愿當(dāng)被告，而采
取諸如不出具決定書、指令法院不予受理等不正當(dāng)措施以避免
訴訟。
此外，行政案件具有特殊性，往往是社會(huì)關(guān)系的矛盾焦點(diǎn)，涉
及審判權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系，政府與公民的關(guān)系，還可能涉及與民
事、刑事之間的交叉關(guān)系。這些關(guān)系往往交織著新舊事物之間的
沖突與碰撞，矛盾的復(fù)雜性給行政訴訟實(shí)踐帶來阻力和困難。
行政訴訟法實(shí)施中存在的上述問題和整個(gè)法制現(xiàn)狀，也使律
師從事行政訴訟代理工作面臨困境。一方面，它們能夠提供給律
師的伸展空間遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠；另一方面，由律師行業(yè)的特殊性所決定，
律師這一群體實(shí)際上并不主宰或支配任何價(jià)值資源，因而僅憑良
好的職業(yè)道德和高超的個(gè)人技能并不能使律師的訴訟活動(dòng)完全取
得成功。難怪有許多律師認(rèn)為，律師在行政訴訟中發(fā)揮不了多大
作用。有些律師發(fā)出了“做律師難，做行政訴訟代理律師更難”的
感慨。在實(shí)踐中，他們也不大愿意承接行政訴訟案件，從而造成了
律師群體的主觀價(jià)值與其行為取向之間的矛盾，增加了律師從事
行政訴訟代理工作的難度。
但是，作為原告或被告的法律幫助者，作為行政訴訟代理人，
律師本身應(yīng)該是代表民間社會(huì)一種維護(hù)權(quán)利與主持正義的力量，
他們應(yīng)當(dāng)克服各種困難，走出困境，憑借自己的道德與良知，運(yùn)用
自己的智慧和才能，仗義執(zhí)言，以維護(hù)被代理人的合法權(quán)益，彰顯
法律正義，鞭撻社會(huì)邪惡，弘揚(yáng)社會(huì)正氣，推動(dòng)我國行政訴訟法制
現(xiàn)代化的進(jìn)程。應(yīng)當(dāng)指出的是，在行政訴訟實(shí)踐中，為了更好地開
展行政訴訟代理工作，實(shí)現(xiàn)行政訴訟代理的預(yù)定目標(biāo)，律師不僅需
要熟練掌握豐富的行政法與行政訴訟法理論知識(shí)，而且能夠充分
運(yùn)用多方面的行政訴訟代理技能。對(duì)于律師職業(yè)來說，就某種意
義而言，行政訴訟代理技能和經(jīng)驗(yàn)比行政訴訟知識(shí)和理論更為重
要。例如，如何把握委托人的訴訟心理，如何處理代理律師與當(dāng)事
人及法官之間的關(guān)系；又如，律師在起訴階段如何審查起訴，在應(yīng)
訴階段如何研究訴狀、分析案卷、審查證據(jù)；再如，代理律師如何做
好出庭準(zhǔn)備，怎樣根據(jù)不同的委托人撰寫各具特點(diǎn)的代理詞；還
如期何進(jìn)行法庭質(zhì)證和法庭辯論，有哪些質(zhì)證和辯論的方式和技
巧，等等。掌握這些基本的代理技能和方略，對(duì)于從事行政訴訟代
理的律師來說是十分重要的。
知識(shí)和理論在法學(xué)院的課堂里是可以學(xué)到的，而技能與經(jīng)
驗(yàn)則需要在行政訴訟代理的實(shí)踐中反復(fù)提煉和不斷總結(jié)�！缎�
政訴訟代理方略》一書就是我們在長期的行政訴訟代理實(shí)踐和
訴訟法學(xué)教學(xué)研究中積累的一些心得和體會(huì)，書中部分案例也
是我們單獨(dú)或合作辦理過的。應(yīng)當(dāng)指出，許多年來，我們一直
將“在社會(huì)中研究法律，通過法律考察社會(huì)”作為一項(xiàng)長期的
學(xué)術(shù)目標(biāo)，并努力追求著、實(shí)踐著。本書以《方略》為名，就是
想通過《方略》這一視角，來深刻記載我們對(duì)行政訴訟法律制
度的學(xué)術(shù)研究所得；通過行政訴訟代理這一社會(huì)實(shí)踐過程，來
充分展現(xiàn)我們對(duì)行政訴訟司法實(shí)踐的理論探索所獲。例如，對(duì)
行政訴訟制度的特點(diǎn)、代理律師在行政訴訟中的地位以及律師
與委托人及法官的關(guān)系之把握；又如，對(duì)“法律上利害關(guān)系”、
行政程序違法以及行政處罰顯失公正等理論問題的研究；再
如，對(duì)行政訴訟主體資格的適格性、具體行政行為的合法性以
及事實(shí)證據(jù)和法律依據(jù)的充分性之探討；還如，對(duì)法庭質(zhì)證的
方式和重點(diǎn)、具體證據(jù)的質(zhì)證要求以及法庭辯論的技巧與忌避
之分析，等等。因此，本書實(shí)際上體現(xiàn)了行政訴訟法學(xué)理論和
司法實(shí)踐的緊密結(jié)合，凝聚著我們多年來對(duì)行政訴訟法制的理
性思考和實(shí)證分析。如前所述，行政訴訟的艱難與困惑導(dǎo)致了
現(xiàn)實(shí)中行政訴訟案件的較少，加上行政訴訟代理方面資料的缺
乏，增加了我們寫作本書的難度，書中的觀點(diǎn)難免有一定的片
面性和局限性，甚至也可能存在一些錯(cuò)誤，祈請讀者批評(píng)
指正。
在本書的撰寫過程中，江蘇省高級(jí)人民法院和南京市中級(jí)人
民法院的許多同志給我們提供了很多案例和資料幫助；南京師范
大學(xué)法學(xué)院訴訟法學(xué)碩士研究生徐英榮、劉洪文為本書的撰寫進(jìn)
行了資料搜集和整理工作；江蘇人民出版社姜克強(qiáng)先生為本書的
順利出版付出了不少的辛勞。在此，謹(jǐn)向他們表示誠摯的感謝。
我們堅(jiān)信，隨著當(dāng)代中國司法改革的不斷深入，社會(huì)主義法治國家
建設(shè)進(jìn)程的日益推進(jìn)，在依法行政的行政機(jī)關(guān)工作人員、秉公執(zhí)法
的法官和仗義執(zhí)言的律師共同努力下，中國的行政訴訟定將走出
困境，走向法治，實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化。
夏錦文劉俊
2001年11月于南京師范大學(xué)法學(xué)院
目錄
第一章行政訴訟制度與律師代理
一、行政訴訟制度的特征
二、行政訴訟律師代理的概念和特征
三、行政訴訟中代理律師的地位和作用
四、律師代理行政訴訟案件的范圍
五、律師代理行政訴訟的權(quán)利和義務(wù)
六、行政訴訟代理律師的工作原則
第二章律師與委托人及法官
一、了解委托人心理是做好代理的前提
二、理解和尊重是取得當(dāng)事人信任的基礎(chǔ)
三、獨(dú)立與高效是建立律師與委托人良好關(guān)系的保障
四、合理合法是處理律師與法官關(guān)系的基本準(zhǔn)則
第三章起訴階段的律師工作及其代理
一、審查案件
二、起訴準(zhǔn)備工作
三、代理起訴及代為其他訴訟行為
第四章應(yīng)訴階段的律師代理
一、分析訴訟成因，把握爭議焦點(diǎn)
二、研究案卷，進(jìn)行調(diào)查了解
三、尋找訴狀破綻，找準(zhǔn)應(yīng)訴切入點(diǎn)
四、研究訴狀遣詞用句，判斷對(duì)手訴訟實(shí)力
五、決定提交的證據(jù)、依據(jù)及是否提交答辯狀
六、與委托人協(xié)商，是否進(jìn)行其他行為
第五章代理律師的出庭準(zhǔn)備
一、全面閱卷，深入研究案件
二、熟悉法律，研究司法先例
三、告知庭審程序，交待開庭注意事項(xiàng)
四、準(zhǔn)備代理詞和出庭證據(jù)，預(yù)測庭審問題
五、庭審前的其他準(zhǔn)備工作
第六章行政訴訟代理詞
一、代理詞的作用和特點(diǎn)
二、行政訴訟代理詞的基本內(nèi)容
三、原告訴訟代理詞
四、被告訴訟代理詞
五、第三人訴訟代理詞
第七章法庭質(zhì)證的方式與重點(diǎn)
一、法庭質(zhì)證的重要意義
二、法庭質(zhì)證的方式與技巧
三、法庭質(zhì)證的重點(diǎn)
第八章對(duì)具體證據(jù)的質(zhì)證
一、對(duì)書證的質(zhì)證
二、對(duì)物證的質(zhì)證
三、對(duì)視聽資料的質(zhì)證
四、對(duì)證人證言的質(zhì)證
五、對(duì)當(dāng)事人陳述的質(zhì)證
六、對(duì)鑒定結(jié)論的質(zhì)證
七、對(duì)勘驗(yàn)筆錄、現(xiàn)場筆錄的質(zhì)證
第九章法庭辯論
一、法庭辯論的角度選擇
二、法庭辯論的技巧
三、法庭辯論的忌避
第十章二審和再審的律師代理
一、二審的律師代理
二、再審的律師代理
第十一章行政賠償訴訟的律師代理
一、審查案件，決定是否接受委托
二、調(diào)查核實(shí)，制定繽密的起訴方案
三、起訴和應(yīng)訴
四、出庭與調(diào)解
第十二章執(zhí)行程序中的律師代理
一、執(zhí)行代理委托的接受
二、申請執(zhí)何
三、執(zhí)行阻卻的處理
四、執(zhí)行和解
五、執(zhí)行救濟(jì)
第十三章涉外行政訴訟的律師代理
一、行政訴訟案件的涉外性
二、涉外行政訴訟代理的特殊原則
三、涉外行政訴訟程序中的特殊問題
附錄
中華人民共和國行政訴訟法
最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國行政
訴訟法》若干問題的解釋
中華人民共和國國家賠償法
