[ 涂斌華 ]——(2002-5-25) / 已閱24845次
私 法 的 死 亡
——兼論私法的后現(xiàn)代性與后現(xiàn)代私法
涂斌華*
（華東政法學院， 上海， ２０００４２）
內(nèi)容摘要:
隨著社會經(jīng)濟生活的激烈變革，市民社會正在日益消亡，其標志是作為其基本構(gòu)成主體的私的個人的消亡。在經(jīng)歷了從身份到契約的歷史性進步之后，社會又一次實現(xiàn)了其從契約到身份的變革.。本文通過對現(xiàn)代私法的基本原則、制度及其法律體系的層層剖析和論證之后得出私法已經(jīng)死亡的結(jié)論并由此宣告后私法時代的正在或已經(jīng)到來。
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私法 市民社會 后現(xiàn)代性 后現(xiàn)代私法
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不難看出，我們所處的這一代乃是一個行將分娩的時代，一個向新紀元轉(zhuǎn)變的時代──攪擾著既定秩序的無聊與煩躁，關(guān)于某種尚未知曉的事物的朦朧征兆，所有這一切都是變化即將來臨的前奏。
── 黑格爾
一、緒 語
“有人對我們說，契約和上帝一樣，已經(jīng)死亡,的確如此，這決無任何可以懷疑的".這一驚世之語出自于1970年4月美國著名格蘭特·吉爾莫在俄亥俄州立大學法學院作的一個演講，不久后該講演稿被整理出版為"契約的死亡"一書，此書的出版無異于一枚重磅炸彈，震驚了當時整個民法學界乃至整個法學界。
吉爾莫教授在書中指出：“在不知不覺中，契約理論的發(fā)展已走過了百年歷程，如果說在19世紀契約的存在和發(fā)展的確是事實，而在此之后50年里逐漸奄奄一息并趨于死亡則亦是一個不爭的事實”。①
而當我們回顧整個20世紀私法時，我們會驚異地發(fā)現(xiàn)幾乎在私法的各個重要領(lǐng)域，隨處可以看到或聽到諸如“危機”、“死亡”的字眼、驚呼。②很明顯，在人類歷史的車輪無情地碾過20世紀的同時也將整個私法無情碾碎，私法正在面臨死亡——或許契約的死亡不過是私法死亡這幕凄美宏大歌劇的一個序曲。
在這個張狂虛擬的新世紀里人們卻變得更加崇尚真實，因此一切名存實亡的東西都不可避免地要被撕下垂死的外衣，私法的境地便是如此。本文的目的在于通過揭示私法死亡諸般表現(xiàn)并試圖剖析其死因，從而論證私法死亡的事實性與必然性。
后私法時代正在或已經(jīng)到來，什么是后私法時代？如何面對這一新時代的到來及其挑戰(zhàn)？今后的私法何去何從？如何在這一新時代重新建構(gòu)私法秩序？這些問題都是本文所試圖探究和回答的，如果這對我國私法建設甚或整個法治建設有任何啟發(fā)──哪怕極其微小，這是我所希望看到的，也正是本文的目的和意義所在。
二、私 法 的 死 亡
所謂“死亡”，對自然界生物而言。一般是指“失去其生命”，人，動植物等的死亡均是如此；對人類社會中的組織機構(gòu)、制度原則、風俗習慣、意識形態(tài)和學術(shù)文化等而言，是指“失去其存續(xù)下去的價值”，從而退出歷史舞臺、不再發(fā)揮作用。
法作為意識形態(tài)的一種，其死亡當然與自然界的生物死亡不同，它既不會在外形上完全滅失，因為它的物質(zhì)載體如書籍、文獻等還將在相當長的一段時期內(nèi)保存下去；也不會立刻退出人類歷史舞臺，因為它的某些觀點、概念和思想等還會在人們的意識中存留若干時間。一般說來，法的死亡主要表現(xiàn)在四個方面：
第一，現(xiàn)實的社會物質(zhì)條件發(fā)生變化，而該社會物質(zhì)條件是該法賴以存在和發(fā)展的基礎(chǔ)；
第二，該法的指導思想或曰世界觀已經(jīng)不適應當時的社會經(jīng)濟生活條件；
第三，該法的法律體系已經(jīng)不能滿足當時社會發(fā)展的要求；
第四，該法的一些基本制度、主要原則和核心概念不能適應當時社會的法權(quán)要求。
我們或者可以說如一法具備此四種表現(xiàn)，其趨于死亡也就勢所必然，可徑行宣告其死亡。當然，我們說一法在整體上的死亡并不妨礙其某些部分的繼續(xù)生存、一定條件下的進一步發(fā)展。
本文也正是在這此意義上討論私法的死亡！
私法肇始于古代羅馬法，隨時間的流逝變遷而不斷發(fā)展變化而有了近現(xiàn)代私法之分。現(xiàn)代私法對近代私法基本原理和原則的修改和發(fā)展主要表現(xiàn)為：其一，具體的人格；其二，私的所有權(quán)的限制；其三，對私法自治的限制；其四，社會責任原則。③
而此四個方面實質(zhì)上可歸結(jié)為一點——私法公法化，即私法正在喪失其所以為私法的根本屬性——“私”（對于私法公法化這一不爭事實理論界已達成一致，筆者在此不贅）。到此為止，有一個問題便擺在我們面前——在近代私法完成向現(xiàn)代私法的轉(zhuǎn)變后,即轉(zhuǎn)變后的私法是否仍然是私法?
辨證唯物主義哲學的觀點認為:一事物之所以為其自身并與他事物相區(qū)別乃在于其根本屬性之個體特殊性。將這一哲學原理運用于私法則可自然得出這樣一個判斷即“私法之所以為私法并與他法相區(qū)別乃在于其根本屬性之個體特殊性即具有‘私’的性質(zhì)”。那么至此,我們又可得出這樣一個反論即：喪失了其之所以為該事物并與它事物相區(qū)別的本質(zhì)特征之事物不再是其原本事物。而將此反論運用于私法即可得出如下結(jié)論即：喪失了私法其之所以為私法并與他法相區(qū)別的本質(zhì)特征之后的私法已不再是私法，不過徒有私法之名而已。
那么，私法怎么了？答曰:私法已經(jīng)死亡!!!
如果我們試著以上文列舉的判斷一法死亡的標準及其四大表現(xiàn)來觀諸私法并與私法作一一一對應的比較,我們便可知此回答不謬!
首先，私法賴以孕育和發(fā)展的土壤——市民社會正在日益消亡。私法為市民社會的法。何謂市民社會？黑格爾認為，市民社會是出現(xiàn)在家庭與國家之間的差別的階級，在市民社會中，每個人都以自身為目的，其他一切在他看來都是虛無。④由于個體利益的差異性，每個人都必須在與他人的聯(lián)系中實現(xiàn)自身的利益。實際上，黑格爾所說的市民也就是合理地追求自身利益的“經(jīng)濟人"、“理性人”。私法自治由此成為私法的靈魂。
正如前文指出的那樣，市民社會的基本構(gòu)成乃是各個具有利益差異性的私的“人”，但是隨著社會經(jīng)濟生活的改變，私的個體性正在消失。法國著名哲學批評家福柯對現(xiàn)代性和人本主義的批判，集中體現(xiàn)為其對“人已消亡”的宣告。在他分析了“人”的誕生過程之后，在其著作《詞與物》的法論部分預示了“人的消亡”，即作為認識論之主體的人在新興社會的認知空間中的消失，主體在這里被當成語言、欲望以及無意識的產(chǎn)物，一勞永逸地被廢黜了，主體不再具有自主性的我思或超驗的根據(jù)，而是成了某種先于個人力量的附庸。
“現(xiàn)代性革命是一場意義上的革命，它以歷史辯證法的安全性觀點——經(jīng)濟或欲望為基礎(chǔ)的”如果我們?nèi)匀粺o法承認個體經(jīng)濟或欲望的現(xiàn)實存在的話，那么也必須指出這種經(jīng)濟或欲望是喪失了個體性與自主性的，在經(jīng)濟力量面前，個人完全喪失了其價值。
資本主義現(xiàn)代性有導致“個人終結(jié)”的危險。新的國家資本主義體制和科層體制，新的文化工業(yè)體制，作為統(tǒng)治手段的新的科學技術(shù)體系以及針對思想和行為的新的管理體制等等，共同創(chuàng)造了一個在社會，思想和行為模式均無選擇余地的單向度社會。個人的消逝乃由資本主義經(jīng)濟、文化工業(yè)，科層制以及社會控制模式所導致的，但在福柯看來，人的消亡是個人在規(guī)范化，規(guī)式性社會中無可逃避的社會命運。
梅因在其不朽著作《古代法》中將人類社會的進步歸結(jié)為是一個“從身份到契約”⑤的進步，而由于現(xiàn)代私法對近代私法的修正，即將原本已抽象出來了的抽象人格還原為具體的人格，即各自的階層、身份。因此，歷史實際上在這里又轉(zhuǎn)了一個三百六十度的大彎，重新回到了起點。當然，在這里，“身份”一詞被賦予了根本不同于過去等級制度下的新含義，即社會的新一輪進步表現(xiàn)為“從契約到身份”。同時，隨著市民個體性的消亡，私的自主性或曰選擇性在新的社會生活條件下的喪失殆盡，市民社會及其基本制度原則即意思自治原則也都跟著風流云散了。
其次，私法的指導思想或曰世界觀已經(jīng)不適應現(xiàn)實的社會經(jīng)濟生活；私法之指導思想為私法自治原則，而私法之世界觀乃在于平等觀。近代私法的這一整套概念、原則、制度、理論和思想體系，是建立在兩個基本判斷上的。這兩個基本判斷，一個是平等性，一個是互換性。⑥
對于私法的指導思想即私法自治原則，在劇烈變化后的現(xiàn)代社會中，正一步步喪失其陣地，越來越多地讓位于社會利益的衡平。而對于私法的世界觀即平等觀來說，私法當事人地位的平等已越來越成為空中樓閣——不切實際。事實上，人總是處在一定的社會經(jīng)濟條件下，而有不同的社會經(jīng)濟地位。不同經(jīng)濟地位的人們之間也就必然會產(chǎn)生一種無形的經(jīng)濟支配關(guān)系。雖然這種經(jīng)濟支配關(guān)系并不否定被支配的一方仍然是私法上獨立的主體，但那種法律中抽象出來的平等人格便在現(xiàn)實經(jīng)濟生活中消失了。于是，在這種經(jīng)濟支配關(guān)系下，私法自治僅僅對于處在支配地位的一方來說是真實的，而對于處在被支配地位的一方來說則只能是不得已而為之。例如雇主與勞工，商家與消費者之間。而現(xiàn)代私法對于消費者、勞工等所謂“弱勢群體”的保護，無不從另一個側(cè)面反映出當事人之間平等地位的喪失。
再次，私法的整個法律體系已經(jīng)不能滿足現(xiàn)代社會發(fā)展的要求，從整個私法所調(diào)整的社會關(guān)系來看，整個私法體系可分為人法與物法兩大類。細言之，私法的整個法律體系大體包括物權(quán)法、債權(quán)法、人格權(quán)法和繼承法四大主體部分，其中每一部分又可再行分類。
但是，一方面，現(xiàn)實經(jīng)濟生活中已出現(xiàn)越來越多的特殊經(jīng)濟現(xiàn)象以至于無法將之歸入整個私法體系中的任一部分。譬如分期付款買賣活動、連鎖加盟經(jīng)營行為等。換言之，舊有的私法法律體系對于經(jīng)濟生活日新月異的現(xiàn)代社會已顯得力不從心，不敷使用。
而另一方面，組成私法的整個有機體系的各部分也正在或已經(jīng)死亡。其中首當其沖的就是已被吉爾莫向全世界宣告了死亡的契約法。契約法的基礎(chǔ)在于私法自治原則，但又正如前文指出的意思自治原則的蛻變或曰喪失，契約法正逐步或像吉爾莫說的那樣已經(jīng)失掉了靈魂，走向死亡。
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