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[ 譚千花 ]——(2009-3-6) / 已閱14504次

通過成文法來限制法官定罪的自由裁量權是無可非議的，但應當符合憲法、立法法等有關法律的規定。如果濫用這項權利，則不僅達不到“罪由法定”的目的，甚至適得其反，造成司法的混亂。為解決“引誘、容留、介紹賣淫”的違法行為在立法上的沖突，某市通過“五長”（市高級人民法院院長、市人民檢察院檢察長、市公安局長、市司法局局長、市國家安全局局長）會議作出決定，引誘、容留、介紹賣淫兩次以上才構成犯罪。我們且不論這種類似行政命令的“五長”會議決定是否與“罪刑法定”的基本原則相悖，僅就其內容而言，不僅沒有解決舊的矛盾，反而增添了新的問題。第一、引誘、容留、介紹賣淫罪是以情節或危害后果論，此行為人一次行為的情節和后果也許比彼行為人兩次甚至多次行為的情節和后果還要嚴重，機械地按照條文（因為“五長”決定不能稱“法” ）定罪，則可能產生危害重的無罪，危害輕的卻要受到刑事處罰的情況。這有點象刑事古典學派理論的翻版，顯然不符合罪刑相適應的刑罰基本原則。第二、根據刑法的規定和相關司法解釋，三次以上就要處五年以上有期徒刑，而按照“五長”的決定，兩次行為才構成犯罪，依法應處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金，兩次和三次之間的刑罰嚴重失衡。第三、如果行為人犯第一次時受到了治安處罰，犯第二次時算是一次還是兩次？如果算兩次而追究其刑事責任，是否違背“一事不再罰”基本原則？反之，如果每一次公安機關都依法處罰，那么刑法關于該罪的規定還是否成立？
在限制法官的自由裁量權的同時，卻違背了刑法的基本原則，這可能是作出解釋和決定的人們所沒有想到的。
筆者認為，法官行使“定罪”的自由裁量權，應當確立“無罪推定”這一對被告人有利的基本原則，從而使法官“定罪的自由裁量權”在“無罪推定”的刑法原則下統一起來。“無罪推定”原則作為舶來品，其價值目標和法治精神始終是限制國家的刑罰權而保障國民的自由和安全，正如美國當代法理學家德沃金所說，“法律的首要任務是保證個人權利不受國家侵害”。刑法作為調整社會關系的手段，直接關系到人的財產、自由甚至生命，是最為嚴厲的。確立“無罪推定”的基本原則，是“保證個人權利不受國家侵害”的重要條件，符合現代刑法發展的歷史趨勢和維護人權的基本精神。
“刑罰從根本上講面對的是犯罪人而不是犯罪行為，刑罰著眼于未來的犯罪預防而不是過去事實的清償”。注2刑法懲罰的是既成犯罪，而犯罪具有深層、復雜的社會政治、經濟、文化等多方面原因，因此刑法通過預防和懲罰犯罪，維護社會秩序，促進社會政治、經濟和文化發展的作用是十分有限的。為了保護人權，穩定社會，防止國家刑事審判權利的濫用和司法腐敗，使社會發展和諧有序，我們在肯定法官“定罪的自由裁量權”的同時，確立“無罪推定”這一對被告人有利的基本原則，的確具有十分重要的意義。

注釋：
注1：見長春鐵路運輸法院 尚立福所著《試論法官的刑事自由裁量權》一文。
注2：見陳興良、周光權所著《名師名作惠及吾輩——讀李斯特﹤德國刑法教科書﹥》一文

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