[ 吳清旺 ]——(2002-4-24) / 已閱56177次
債權人代位權制度作為債的保全制度理當規定在《民法典》的債法總則中，與債的擔保制度處于同等地位。雖然在債的履行中，債務人用債權人行使代位權取得的財產來償債，但就其本質而言，它不屬債的履行范疇。由于代位權的行使體現了債的對外效力，是債的效力擴張，與債的效力有一定聯系。因此，《合同法》將該制度規定在債的履行當中不盡合理。然而，在我國〈〈民法典〉〉尚未制定、〈〈民法通則〉〉又缺少相應規定的情況下，將該制度在〈〈合同法〉〉中先行規定不失為務實且明智之舉，也充分體現了社會對該制度的迫切需要。但從長遠的目光看，債權人代位權制度應隨著〈〈民法典〉〉的制定而回到其本來的位置，進而提升該制度在債法中的地位。
（二） 適當增加債權人行使代位權的權種
〈〈合同法〉〉第73條規定，代位權行使的內容為債務人的“到期債權”，但專屬于債務人自身的除外。可見，〈〈合同法〉〉排除了未到期債權以及債務人的其他權利成為代位權標的的可能性。然而，代位權內容的狹窄導致債權人代位權制度功能的減弱。例如，債務人的債權已經法院判決、調解或仲裁機關裁決，但債務人的債務人未能履行生效法律文書。按〈〈合同法〉〉第73條精神，債權人因不能代位行使債務人的申請強制執行權而無法保全債權。因此，適當增加代位權的權種是增強該制度生命力的重要方面。
〈〈法國民法典〉〉第1166條規定：“但債務人得行使其債務人的一切權利和訴權，權利和訴權未屬于債務人個人者，不在此限。”〈〈日本民法典〉〉第423條規定：“債權人為保全自己的債權，可以行使屬于其債務人的權利。”〈〈西班牙民法典〉〉、〈〈意大利民法典〉〉以及臺灣地區的立法均規定了廣泛的代位權。最高人民法院經濟審判庭的專家認為，代位權內容主要是財產權利，但還包括訴訟上的權利。如代位起訴、申請強制執行權利，還包括為保全債務人權利的行為。如，中斷訴訟時效、請求為權利登記等權利。? 可見，適當增加債務人的代位權權種已成為當代立法的趨勢。結合各國立法及我國的債法實踐，在今后的立法中應增加以下代位權內容：1、物權及物上請求權。如所有物權返還請求權。2、形成權。如合同解除權、對因重大誤解或顯失公平而成立的民事行為的撤消權和變更權。3、債權人代位權或撤消權。4、訴訟法上的權利或公法上的權利。-
（三） 運用司法解釋增強操作性
債權人代位權制度兼具實體法與程序法的特點，且內容遠超合同履行本身。僅憑〈〈合同法〉〉的概括性規定，無法滿足司法實踐的需要，不足以實現該制度的立法目標。就其原因，有如下幾個方面：首先，人們對《合同法》第73條規定的實體性內容尚有不同的理解。如，代位權的內容能否作擴大解釋；債權人在行使代位權時應承擔何種義務等。其次，程序性內容尚不充分。如前文提及的債務人的訴訟地位如何確定；如何判斷代位權有無行使的必要；債權人債權的范圍如何確定；代位權行使而取得的財產如何清償等都是代位權制度不可或缺的內容。再次，一些實用主義的法律規定及實踐中主觀任意的法律理解，導致債權人代位權行使中的功利主義傾向。如，最高人民法院《關于適用〈民事訴訟法〉若干問題意見》第300條規定了債權人的直接請求權，它的直接受償效果更讓行使代位權的債權人效仿。相反，盡管該規定第297-299條充分體現了法律對債權人的平等保護，卻因司法實踐中“先下手為強”的功利主義行為破壞殆盡，且此觀念遠非近期可消除。因此，國家有權部門作出嚴格、具體的司法解釋不失為推動債權人代位權制度目的實現的有效途徑。
作者簡介 吳清旺 1989年畢業于杭州大學法律系 西南政法大學法學碩士 西南政法大學民商法博士生 浙江星韻律師事務所專職律師
通訊地址 浙江星韻律師事務 E-mail:wqwlawyer@21cn.com
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吳清旺：西南政法大學民商法博士生 本文發表于《西南政法大學學報》1999年第4期
楊立新：《關于合同法中的債的保全問題》，《法學前沿》1999年第2輯，第24頁
江平：〈〈羅馬法基礎〉〉，中國政法大學出版社1988年版，第211頁
孫禮海主編：《〈中華人民共和國合同法〉立法資料選》，法律出版社1999年版，第84頁
[日]谷口安平：《程序的正義與訴訟》（中譯本），中國政法大學出版社，第69頁
[日]北川善太郎：《債權總論》，有斐閣1993年版，第183頁
楊立新：《關于合同法中的債的保全問題》，《法學前沿》1999年第2輯，第24頁
最高人民法院經濟審判庭：《合同法解釋與適用》新華出版社1999年版，第316頁
最高人民法院經濟審判庭：《合同法解釋與適用》新華出版社1999年版，第313頁
崔建遠：〈〈合同法中的債權人代位權制度〉〉，〈〈中國法學〉〉1999年第3期
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