[ 王瑜 ]——(2008-6-3) / 已閱6363次
如何用專利反制侵權指控
國內某公司基于微軟的軟件界面開發了一個軟件，該軟件正是微軟準備要組織開發的軟件，微軟當然不能容忍該公司的成功，從香港給該公司發來律師函，指控該軟件構成對微軟的商標侵權，理由是該公司的軟件界面中含有微軟的商標。該公司又不能放棄該界面，如果那樣幾乎使該軟件失去生存的基礎，愁眉不展的老總向筆者尋求解決之道。
該公司的老總是清華大學的博士，又是清華的兼職教授，其開發水準當然不是一般。但是辛苦開發出來的軟件卻面臨兩難的選擇，不使用微軟的界面軟件就沒有生存的意義，使用微軟的界面又面臨侵權指控。專利技術你中有我，我中有你的情況非常普遍，陷入兩難的選擇是對國內企業經常遇到的問題。其實這個問題并不難解決，不過不能直接從案件本身去尋求解決，那樣唯一的結局就是敗訴。跳出案件本身來談案件的解決，一般的企業總不能接受，所以在提出解決思路之前，筆者先講了一些故事，其中“戴爾”的故事與這個案例最為相近。戴爾在短短的時間迅速成為全球第一大筆記本電腦的銷售商，有其過人的智慧。戴爾主要以銷售為主，沒有自己的核心技術，以前其每生產一臺電腦需要向IBM公司支付4%的專利許可費，以戴爾的低價銷售模式，4%將侵占大部分的利潤。任何一家企業都會想方設法降低這筆專利費，按我國政府一直倡導的方式，就是一定要有自己專利，但是以戴爾的技術水準，另起爐灶去開發自主專利，那么猴年馬月也趕不上IBM。戴爾并沒有走這樣的傳統思路，而是從其他角度開發了4組共計四十多個專利，正是IBM迫切需要的，戴爾利用區區四十幾個專利對IBM進行反制，以四兩撥千斤之勢與這家世界上擁有專利最多的巨型公司達成專利交叉許可協議，戴爾立刻節省了4%的專利費，節省都是利潤，以戴爾的銷售量這4%一年就多賺幾十億美金。
回到該案件，該技術是微軟想開發還沒有開發出來的，其技術水準必定是很高的，這樣的高技術是可以申請專利的，如果申請專利，并在美國也申請到專利，必將成為微軟的一只攔路虎，盡管軟件的界面含有微軟的商標，但是如果暫時不對外銷售該軟件就不構成侵權，這時微軟自己要著急了，應當會主動提出達成交叉許可協議，這樣微軟低價獲得該軟件專利使用許可，該公司也可以名正言順地使用微軟商標，商標侵權案不戰自解。并且傍上了微軟這個大款，加上軟件本身的技術水準，該公司還愁軟件沒有銷量嗎？
該公司可以專利反制微軟商標侵權指控，當然以專利反制專利侵權指控更沒有問題。反制不僅在侵權案件中可以使用，在產品研發過程中同樣可以使用。該公司擁有反制微軟侵權指控的機會，可以說是撞了大運，是不小心先于微軟開發出來其計劃開發的軟件，如果申請了專利權，將對微軟構成極大的威脅，所以該公司是碰巧碰到了反制的機會。反制也當然可以主動出擊，如果發現有專利攔路虎，先對對方的專利進行剖析，找到對方專利薄弱環節，利用專利開發策略，針對對方專利開發出相關新專利，對對方專利構成制約，迫使達成交叉許可。這個案例還為我們提供另一種思路，在我國企業普遍科研落后的情況下，想要跳出跨國公司專利的圍困，一味的要求自力更生，走自主創新之路，恐難以擺脫被動的局面，跨國公司在關鍵領域早已跑馬圈地，樹起專利的銅墻鐵壁，強行突破必將是慘重的代價。馬奇諾防線那么的堅固，卻被德軍輕易繞過，因此再完美的防線必有疏漏，我們可以尋求到其他途徑，以較低成本實現快速突破。
我國的企業受到知識產權侵權指控時，首先想到的是和對方進行拼殺，但是再優秀的律師也改變不了侵權的事實，盡管拖延了時間最終避免不了侵權的判決，陷入訴訟的泥潭，自己的財力和精力受到很大的損失。無論我們受到知識產權侵權指控還是遭遇知識產權圍困，我們需要冷靜的頭腦和過人的智慧，我們應該用新思維去破解，這種“圍魏救趙”的策略就是很好的一種思路。
作者：王律師，中國知識產權研究會高級會員
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