[ 吳登偉 王婭敏 ]——(2008-5-7) / 已閱11306次
已被采取行政處罰的數額是否計入刑事犯罪數額及非法所得的計算
涪陵區人民檢察院公訴科 吳登偉 王婭敏
基本案情：
被告人向清松，男。1964年3月20日出生，重慶市武隆縣人，漢族，高中文化，家住重慶市武隆縣仙女山鎮石梁子村5組。
2004年12月的一天，被告人向清松打電話與涪陵區百勝鎮的況守倫聯系購買非碘鹽（榨菜用鹽），并約定1000元∕噸的價格。之后被告人向清松在涪陵鹽業公司倉庫拉非碘鹽20噸，向清松將非碘鹽拉回重慶市武隆縣之后，以1250元∕噸賣給古正鴻9噸、以1400元∕噸賣給王榮華6噸、以1700元∕噸賣給當地的一些零散農戶5噸，用于腌制臘肉和食用。被告人向清松從中非法獲利5950元。
2004年12月的一天，被告人向清松又與涪陵區百勝鎮況守倫聯系購買非碘鹽（榨菜用鹽），之后的一天，被告人向清松到涪陵區百勝鎮，以1100元∕噸向況守倫購買了13噸非碘鹽，被告人向清松將非碘鹽拉回重慶市武隆縣后，以每噸1250元∕噸賣給其弟向永房9噸，又以1800元∕噸賣給冉茂仁1噸抵欠賬，以1400元∕噸出售給當地的一些零散農戶3噸。被告人向清松非法獲利1520元。
2005年10月，被告人向清松打電話與涪陵區百勝鎮的張帝文聯系購買非碘鹽（榨菜用鹽），之后的一天，被告人向清松租車到涪陵區百勝鎮，以1100元∕噸向張帝文購買非碘鹽10噸，被告人向清松江10噸非碘鹽運至武隆后，以1500元∕噸賣給王榮華，非法獲利2900元。
2005年11月5日，被告人向清松再次租車到涪陵區百勝鎮以1100元∕噸向況守倫購得非碘鹽11噸，11月6日凌晨3時許，被告人向清松欲將購買的11噸非碘鹽拉回準備再次販賣，當車途經涪陵區長江大橋時，被武裝檢查站工作人員現場查獲。隨后，重慶市鹽務管理局涪陵分局對被告人向清松所購非碘鹽11噸予以沒收，并處罰款7000元。
涪陵區法院以非法經營罪判處被告人向清松有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣11000元。
評析意見：
本案對被告人向清松的行為的定性不存在爭議，但本案被告人的辯護人稱：被告人被查獲的11噸非典鹽已受行政處罰，不能計算入犯罪數額中，所獲非法所得應當是扣除110元/噸運輸費后的實際獲利。
被告人向清松的辯護人辯解稱被查獲的11噸非典鹽已受行政處罰，不能計算入犯罪數額。對已被采取行政處罰的數額是否該計入犯罪數額中，司法實踐中存在應當與不應當計入這樣兩種觀點。認為不應當計入的理論依據是，如果計入，首先違背了《行政處罰法》一事不再罰的原則，其次， 2002年7月通過的《最高人民檢察院關于辦理非法經營食鹽刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的第三條規定非法經營食鹽行為未經處理的，其非法經營的數量累計計算。根據這條規定，之前受過行政處罰數額的就不應當計入犯罪數額中。筆者不贊成這種觀點，認為被告人向清松被查獲的受過行政處罰11噸非碘鹽，應當計算入犯罪數額。首先，根據我國刑法二百二十五條之規定和最高人民檢察院《關于辦理非法經營食鹽刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的規定，被告人向清松違法運輸11噸非碘鹽，并未達到非法經營罪的刑事立案的標準，行政機關對其所作的行政處罰，并未違反國務院2001年7月9日公布的《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》中對行政機關發現犯罪應移交公安機關的具體規定，沒有超越職權范圍對被告人進行“以罰代刑”的處置，乃屬合法行政行為。其次，經查，根據我國《行政處罰法》第七條、第二十八條之規定，法律并未禁止對已經行政處罰過的行為予以刑事處罰，所以對已受過行政處罰的行為再予刑事處罰，不違反一事不再罰的原則。再則，最高人民檢察院《最高人民檢察院關于辦理非法經營食鹽刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的第二條第二款規定對多次實施非法經營行為未經處理的累計計算其數量，其本意是為了從嚴打擊。同時，從邏輯上看，從“非法經營食鹽行為未經處理的，其非法經營的數量累計計算”這條規定，并不能得出“對之前受過的行政處罰的數額，不能再計入其犯罪數額”的結論。故對被告人向清松非法營運的，經過行政處罰的11噸非碘鹽，公訴機關仍然累計計入其非法經營的數額的訴訟主張并無不當。
被告人向清松的辯護人又辯稱，被告人因非法經營所獲非法所得應當是扣除110元/噸運輸費后的實際獲利。對于非法經營過程中非法所得的計算，筆者認為，應當參照1994年國家工商行政管理局發布的《關于查處無照經營違法違章案件非法所得計算問題的答復》中關于無照經營所涉及的非法所得的規定。無照經營行為當事人違反了國家關于須經許可登記程序方可取得經營資格的規定，在未取得經營資格的情況下，擅自從事經營行為，由其經營帶來的全部收入即為其非法所得。根據該答復，本案中被告人向清松非法經營非碘鹽的非法所得不應系扣除運輸費后其實際所獲利潤，故對被告人向清松辯護人的辯護意見不予采信。
司法人員在辦理非法經營案件的司法實踐中，除了注意非法經營數額與非法所得的正確計算，還應當注意行政執法與刑事司法相銜接機制的合法而有效的操作，因為這不僅是執法規范化的要求，更是打擊犯罪的有效手段。
