[ 李飛 ]——(2008-4-23) / 已閱31327次
ATM機故障表現(xiàn)為兩個：一是“錯給”（給付錯誤），未正確核算存款余額與取款額，超出存款余額“錯給”許霆款項；二是“錯記”（記帳錯誤），付出1000元只在帳上扣款1元，這是銀行內(nèi)部的帳上回款過程。前者是銀行對客戶的實際付款過程，在這一過程中許霆是沒有合法根據(jù)地“拿進款項”，后者是銀行內(nèi)部的帳上回款過程，在這一過程中表現(xiàn)為許霆在被動地“付出款項”。
如果定為盜竊罪，那么許霆在拿取銀行通過ATM機超出存款余額而錯給的款項時，也即許霆在實際占有款項時，盜竊就既遂。從盜竊的特征看，盜竊的結(jié)果是行為人得到財物，而不是行為人付出財物，因此，盜竊只能發(fā)生銀行實際付款過程中。至于ATM機記帳錯誤，一方面它是銀行內(nèi)部行為，非許霆所能控制，另一方面，它表現(xiàn)為許霆在被動地“付出款項”，因此，在記賬回款過程中，不可能存在盜竊行為。
讓我們假設(shè)一下，如果許霆在第1次取款發(fā)現(xiàn)ATM機故障后，產(chǎn)生犯意，進而故意繼續(xù)實施了170次，但取得款項后（盜竊已既遂），他心理狀態(tài)又發(fā)生改變，良知戰(zhàn)勝了邪念，于是在銀行發(fā)覺前，及時通知并歸還了銀行。
試問，這種情況下，還會因為其盜竊行為已經(jīng)完成，還錢只算自首，來追究其盜竊金融機構(gòu)的罪嗎？
本案過多地被人們復雜化，其實本并沒有想象的復雜：
許霆利用ATM機故障超出存款余額向銀行“多要”，銀行通過ATM機錯誤地超出存款余額向許霆“多給”，ATM機出鈔后，許霆又“白拿”（試想：如果在出鈔后，許霆不拿也不管就走了而被別人拿了，許霆是共犯嗎？），明顯這一階段，許霆是通過不道德的行為取得不當?shù)美?br>
取得巨額款項后，許霆逃匿，到案后仍不退還，這一階段，其行為就是侵占的犯罪行為。
五、結(jié)語
我們知道侵占罪的刑罰要遠比盜竊罪輕，最高為五年有期徒刑，而盜竊罪最高為死刑。將本案定為盜竊罪而不是侵占罪的原因，我想除了法理認識上的原因外，還有一個重要原因就是慣性思維：在我國，不管是刑事還是民事，不管是立法還是司法，都非常重視對金融機構(gòu)財產(chǎn)安全的保護，除了金融機構(gòu)本身的特殊性外，還由于金融機構(gòu)在某種意義上代表著國家財產(chǎn)、國家利益。當然這無可厚非，但不能以此忽視和犧牲公民的權(quán)益，不分情況，一味講求從嚴、從重。生怕用輕刑不足以保護銀行，為什么侵占罪能調(diào)整的行為偏要以盜竊罪來處理呢？因為保護的是銀行。
從司法實務角度看，由于本案兩個關(guān)鍵問題：盜竊罪的“秘密竊取”和侵占罪的“代為保管”在刑法條文未作定義，對此亦無立法解釋和司法解釋，因此，本案對法官的業(yè)務素質(zhì)、裁判水平和辦案藝術(shù)是一個考驗，需要法官發(fā)揮好在個案處理中的裁判解釋權(quán)（或稱審判解釋權(quán)）。現(xiàn)代刑法的基本品格是謙抑，講求能不用刑盡量不用刑，能用輕刑則盡量不用重刑。而對于本案，屬于能以侵占罪調(diào)整的社會關(guān)系卻用盜竊罪來嚴懲，顯然不符合刑法謙抑原則，也不符合建立和諧社會的內(nèi)在價值要求。
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李飛 北京市漢卓律師事務所律師
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[①] 見《廣州中級法院關(guān)于許霆案前后量刑懸殊的釋法答疑》，中國網(wǎng)（http://www.china.com.cn/news/txt/2008-03/31/content_13978714.htm）
[②] 蔡奕：“電子商務合同的若干法律問題探析--兼評我國發(fā)展電子商務的法律障礙”，載《國際經(jīng)貿(mào)探索》2001年第3期
[③] 美國是電子代理人概念的創(chuàng)始者。根據(jù)1999年7月美國統(tǒng)一州法全國委員會通過的《統(tǒng)一計算機信息交易法》（Uniform Computer Information Transaction Act，UCITA）第102條的規(guī)定，電子代理人是指“為某人用來代表該人對電子訊息或?qū)Ψ降男袨椴扇⌒袆踊蜃龀龇磻以谧龀龃朔N行動或反應之時無需該人對該電子訊息或?qū)Ψ降男袨檫M行審查或做出反應的一個計算機程序，或電子手段或其它自動化手段。”1999年美國在制定《統(tǒng)一電子交易法》時也借鑒了這一概念。1999年聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會在《統(tǒng)一電子簽名規(guī)范》（1999年2月第3稿）中也使用了該詞。目前，電子代理人已成為一個國際上普遍接受的術(shù)語。
[④] 同注①
[⑤] 同注①
[⑥] 劉家琛主編：《新刑法條文釋義》，人民法院出版社1997年版，第1197頁
[⑦] 梁華仁，裴廣川主編：《新刑法通論》北京：紅旗出版社，1997版，第295頁
[⑧] 胡康生等主編：《中華人民共和國刑法釋義》，法律出版社，1997年版，第383頁
[⑨] 同注①
[⑩] 王澤鑒著：《債法原理》(第二冊)，中國政法大學出版社，第146頁
[11] 王利明等著：《民法新論》（下）中國政法大學出版社會性1983年版，第420頁
[12] 《民法通則》第92條：“沒有合法根據(jù)，取得不當?shù)美斐伤藫p失的，應當將取得的不當利益返還受損失的人。”
[13] 關(guān)于本案符合侵占罪的觀點，另請參見筆者“評許霆案最新動態(tài)：盜竊罪！？” http://www.bloglegal.com/blog/cac/1550008856.htm# 和“許霆案之法律癥結(jié)與肯要” http://www.bloglegal.com/blog/cac/1550008492.htm#
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