[ 馬寧 ]——(2008-1-31) / 已閱33571次
網絡游戲在本質上屬于軟件程序，因而具有作品屬性，可以受到版權法保護。通常，對于傳統作品而言，“表達”是其精華所在，因此對“表達”的保護已經足以達到保護作者創造性勞動的目的，并不需要保護蘊含在其中的思想。這就是所謂的“思想/表達二分法”，即版權保護應只延及表達，而不延及思想、工藝、操作方法或數學概念之類。 但是網絡游戲與傳統作品有著明顯的不同之處，網絡游戲的構思凝聚的開發者大量的創造性勞動，是其精華所在，而專業人士只要掌握了這種思想/構思，就能開發出大同小異的“表達”。所以，網絡游戲的思路是設計人的創造性智力成果的本質，是最有價值和最需要保護的，然而思想在傳統的版權法中卻得不到保護。因此，以版權法來保護網絡游戲，并不能發揮保護知識產權的作用，達不到實質上的保護目的。如果仍然遵循“思想/表達二分法”的版權保護模式來保護網絡游戲產品，在獲得了游戲設計人寶貴的設計思路后，技術人員完全可以通過反向工程、反向編譯、反匯編等途徑設計出程序表達不同，但游戲的外觀、感受、過程/操作方法與原游戲相同或相似的游戲來。在這種情況下，對網絡游戲而言，版權保護形同虛設。
五、 對網絡游戲知識產權保護的建議
目前，我國網絡游戲產業正處于高速發展時期，但是層出不窮的模仿、抄襲事件卻在一定程度上損害了這個朝陽產業的健康、有序發展。缺乏有效的法律調整在客觀上造成了這種現象的盛行。因此，要扶植這樣一個新興產業的發展，必須加強探索對網絡游戲產業的法律保護途徑。根據筆者的執業經驗，目前發生的不少網絡游戲糾紛其實與早期階段的合同管理疏忽不無關系。在目前還不能找到比著作權保護更有力的法律根據的情況下，從規范網絡游戲產業發展、加強知識產權保護的角度，筆者提出以下建議。
（一）網絡游戲委托開發合同
有力的知識產權條款包括：
1、明確知識產權的所有權。通常來說，委托人可以在合同中約定受托人將其對開發游戲（包括源代碼和目標程序）的所有權利（包括版權、數據庫權和其他權利）轉讓給委托人，并承諾不主張對開發游戲的精神權（如署名權、保護作品完整權），這樣可以給委托人今后修改開發游戲提供靈活的空間。此外，受托人還需保證開發的游戲（不包括委托人提供的材料）不侵犯他人的知識產權，否則將對給委托人造成的損失進行賠償。
2、保密協議。有些情況下，委托人需要向受托人提供與開發游戲相關的一些保密信息，如開發游戲的名稱、主題、用途、素材、擁有者等。此外，開發的游戲上市前亦應嚴格保密，否則一旦為競爭對手知曉，將會給權利人造成不可彌補的損害。
3、對游戲開發人員的合同約束。如由受托人與有關員工簽訂保密協議與不競爭協議。鑒于游戲行業人員的流動性較大，由此潛伏著泄密的可能性。如果委托人督促受托人與其開發游戲的員工約定在一定期限內不得到同行業競爭者處工作，可以間接起到降低泄密機率的效果。同時，出于靈活性和安全性考慮，受托人可以分期（如按月）向負有不競爭義務的員工支付合理補償，這樣，如果受托人根據其商業判斷認為員工的不競爭義務可以提前終止，后續的補償便不再需要，從而避免了一次性支付帶來的未來要求員工返還部分補償的問題。同時，分期補償亦可以在一定程度上督促有關員工持續履行不競爭義務，減少道德風險。
此外，委托人還可以要求受托人將開發游戲的員工信息（包括簽署的保密協議/不競爭協議）提供給委托人，并將該等員工離職的情況報告給委托人，以便委托人進行監督，及時采取措施。
4、對保密信息采取的安全防護措施。委托人應督促受托人在其工作場所內采取合理的安全措施，如防火墻、加密措施、其他符合有關行業特點的信息系統保護措施。此外，委托人還應享有進入受托人場所進行上述安全檢查的權利，以有效監督受托人的安全防護措施義務的履行情況。
5、要求受托人承擔作為雇主的嚴格責任。出于對受托人員工監督管理的困難性，委托人還可以在游戲開發合同中要求受托人對其有關員工履行保密義務承擔連帶責任。值得提醒的是，該類條款較為強勢，需要結合具體情況決定是否使用。
以上條款可以為委托人（游戲所有人）提供多角度的法律保護，而且在未來與第三方發生知識產權糾紛時亦可能提供線索上的幫助。
（二）網絡游戲引進/分銷協議
鑒于引進游戲在國內運營的需要，委托人很可能會將游戲的一些機密信息透露給代理商（通常是國內的游戲運營商），這樣便可能產生代理商利用該等游戲信息開發出類似游戲產品與委托人競爭的局面。為防止此種情況出現，筆者建議在游戲引進/分銷協議中約定代理商不得在一定期限內與委托人競爭的義務。這樣，一旦代理商違反約定，開發出類似游戲產品，委托人便可以從違約的角度追究代理商的責任，從舉證責任角度來看，違約之訴顯然要比類似本案的侵權之訴容易的多。實際上，我國已發生過類似的案例 。
（作者單位：馬寧，MWE China Law Offices (上海)律師，Mobile:13817797199,E-mail:johnson80528@yahoo.com.cn）
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