[ 杜奔流 ]——(2008-1-6) / 已閱94730次
“美國證據(jù)開示制是一種審判前的程序和機(jī)制，具體而言是指當(dāng)事人有權(quán)在法庭外直接向?qū)Ψ疆?dāng)事人索取或提供與案件事實(shí)有關(guān)的信息和證據(jù)的一項(xiàng)程序制度。根據(jù)1993年修改的聯(lián)邦民訴規(guī)則，雙方當(dāng)事人必須主動(dòng)向?qū)Ψ疆?dāng)事人出示與請(qǐng)求有關(guān)的信息和證據(jù)。”
執(zhí)業(yè)方式﹕科技應(yīng)用
國際律師的工作方式，也必須要與國際接軌。這包括對(duì)外溝通和對(duì)內(nèi)管理的層面。
對(duì)外溝通方面，國際上常見的文文件軟件形式，國際律師都應(yīng)該有相應(yīng)的系統(tǒng)來處理。在實(shí)踐中，這一般都不是問題，只不過是偶然有律師的計(jì)算機(jī)沒法閱讀部份有特定格式的掃描文文件，造成不便。有與西方接觸過的大都知道，對(duì)習(xí)慣了有可靠的溝通方式的西方人來說，電話打不通、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)斷線、文件閱讀不了等諸般麻煩，特別惱人。隨著科技的發(fā)展，國際律師在這方面的時(shí)間和金錢投資，看來有必要持續(xù)。
對(duì)內(nèi)管理方面，國際律師應(yīng)依賴科技系統(tǒng)，累積和應(yīng)用經(jīng)驗(yàn)。[31]實(shí)踐中，部份律師即使同屬一家律師行，也未必使用統(tǒng)一的信紙、電郵格式、合同模板等。律師行實(shí)現(xiàn)有效行政管理的關(guān)鍵性，某黑龍江的自執(zhí)業(yè)律師，有如下體會(huì)：[32]
“中國律師隊(duì)伍應(yīng)當(dāng)注重整體文化形象，從辦公場(chǎng)所、設(shè)施、文書用紙、胸牌、名片等都應(yīng)經(jīng)過統(tǒng)一設(shè)計(jì)，全面實(shí)現(xiàn)辦公現(xiàn)代化�！�
于此，有效利用科技，可以相對(duì)低成本地提高客戶對(duì)律師事務(wù)所的信心，實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化管理。此外，成功的國際律師，執(zhí)業(yè)規(guī)模都不會(huì)小。不有效地利用科技進(jìn)行有效管理，最終會(huì)破壞本身的專業(yè)形象。甚至因?yàn)闆]有有效控制在遠(yuǎn)處工作的初級(jí)人員的對(duì)外溝通，對(duì)第三方發(fā)放了錯(cuò)誤數(shù)據(jù)，導(dǎo)致?lián)p失，負(fù)上責(zé)任。
專業(yè)知識(shí)
本部分對(duì)執(zhí)業(yè)中可能碰上的問題，作選擇性的分析。國際律師的業(yè)務(wù)是多樣性的。很多交易的初始階段，都牽涉到保密協(xié)議和意向書。以下先對(duì)此闡述，然后再略談收購業(yè)務(wù)。
專業(yè)知識(shí)﹕保密協(xié)議
國內(nèi)律師目前的客戶群中，是上市公司的，也許還不占多數(shù)。因此在審核保密協(xié)密的時(shí)候，未必會(huì)慣性要求對(duì)方允許在證券交易所規(guī)定的情況下，可以披露數(shù)據(jù)。道理引伸開去，在政府行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)(包括仲裁委員會(huì))、監(jiān)管機(jī)關(guān)要求的情況下，也應(yīng)該可以披露。
假如國內(nèi)企業(yè)是接收保密資料的一方，一個(gè)常見盲點(diǎn)，在于保密內(nèi)容的范圍描述過寬，提供保密數(shù)據(jù)的目的描述過廣。因?yàn)榧醉?xiàng)目簽了保密協(xié)議，也許連因?yàn)橐翼?xiàng)目而提供，或者根本不是因?yàn)樘囟?xiàng)目而提供的數(shù)據(jù)，也被套在里頭。另一個(gè)盲點(diǎn)，是限制期過長。特別是與科技有關(guān)的項(xiàng)目，本來有價(jià)值的數(shù)據(jù)，一年半載后，也許價(jià)值就消失了。中方何必繼續(xù)受困？理論上，你可以證明保密數(shù)據(jù)是從其它來源取得的，原保密條款也許就不適用。但何必先背上黑鍋，再想辦法解除掉呢？
專業(yè)知識(shí)﹕意向書
在實(shí)踐中，曾經(jīng)遇過有律師和非律師說，意向書不具有法律約束力。抱著這種心態(tài)進(jìn)行國際交易，非常危險(xiǎn)。意向書、備忘錄、諒解備忘錄等等，要看它們是否創(chuàng)設(shè)法律權(quán)利和義務(wù)，并非單看文件名稱。英美法系沒有像《合同法》分則般的將十幾樣交易形式，通過立法地〝合同標(biāo)題化〞，所以比較習(xí)慣不以合同的標(biāo)題來予以定性。
舉例而言，《合同法》第二十二章講的是行紀(jì)合同。實(shí)際應(yīng)用應(yīng)該是，只要符合了法律對(duì)這類合同的描述，就算不叫作行紀(jì)合同，也算是行紀(jì)合同。相反地，如果合同與行紀(jì)無關(guān)，就算標(biāo)題打上〝行紀(jì)合同〞，也不算。所有如果因?yàn)楱斨徊贿^是一份意向書〞而對(duì)文件具體用字缺乏重視的話，也許會(huì)后悔。
專業(yè)知識(shí)﹕收購業(yè)務(wù)
這里所指的收購業(yè)務(wù)，包括對(duì)公司股份的收購，也包括對(duì)組成公司業(yè)務(wù)的資產(chǎn)的收購。從投資資金流向來說，既指中國資本往外的投資，也指外國資本往中國的投資。
專業(yè)知識(shí)﹕收購業(yè)務(wù)(華資走出去)
中國資本往外投資的勢(shì)頭，必將持續(xù)。中國律師在參與這些投資活動(dòng)的時(shí)候，有時(shí)會(huì)礙于本國制度尚處于初步發(fā)展階段，而無法充份了解一些常見于外國法律制度中的難題。以下是些例子。
1. 在投資前期階段，就要明白收購并非買方賣方兩家的事。外國的賣方也許和第三方(包括小股東和債權(quán)人)簽定了什么協(xié)議，有時(shí)候也許要把交易詳情具體告知，獲得他們的同意，使他們放棄優(yōu)先購買權(quán)，交易才可以進(jìn)行。優(yōu)先購買權(quán)的概念，在中國的公司法和外商投資法里面，并非新鮮事物�？墒菍�(duì)小股東的保護(hù)，中國法律卻是仍然有待完善。
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