[ 李迎春 ]——(2007-10-28) / 已閱104219次
【李迎春律師解析】：派遣過程的不透明，方便了派遣單位損害勞動者的利益。本條第一款的規定杜絕勞務派遣的“暗箱操作”，規定了用工單位的義務，第二款規定了接收勞動者必須“自用”。
第六十三條 被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。
【李迎春律師解析】：勞務派遣領域中對勞務派遣工往往不實行同工同酬，而是以身份計酬，派遣工的工資待遇比“正式員工”的工資待遇低得多，身份歧視問題突出，本條的制定，實務操作中將更充分的保護勞動者的利益。實踐中有些用人單位為了規避對派遣工必須同工同酬的規定，將某些崗位全部實行勞務派遣，使用人單位內部的“同工”徹底消失，從而使“同酬”失去基礎，如何處理？筆者認為應當參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。
第六十四條 被派遣勞動者有權在勞務派遣單位或者用工單位依法參加或者組織工會，維護自身的合法權益。
【李迎春律師解析】：根據我國目前實際情況，工會的力量仍顯得較單薄，實務操作中，由于勞動者實際工作所在地在用工單位，因此，在用工單位依法參加或者組織工會，更方便維護自身的合法權益。
第六十五條 被派遣勞動者可以依照本法第三十六條、第三十八條的規定與勞務派遣單位解除勞動合同。
【李迎春律師解析】：協商解除勞動合同、被迫解除勞動合同同樣適用于被派遣勞動者，該支付經濟補償的，派遣單位同樣需依法支付。實務操作中，如果用工單位未依法提供勞動保護或者勞動條件的，或用工單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害被派遣勞動者權益的，被派遣勞動者因此而提出解除勞動合同似乎找不到法律依據。
被派遣勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務派遣單位，勞務派遣單位依照本法有關規定，可以與勞動者解除勞動合同。
【李迎春律師解析】：被派遣勞動者不符合錄用條件、嚴重違紀、違法、不能勝任工作等情形，用工單位可以將勞動者退回，派遣單位可以依法解雇，這種情況下，派遣單位可不支付經濟補償。
第六十六條 勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。
【李迎春律師解析】：有些用人單位為了降低用工成本，把單位內部長期固定的正常工作崗位轉為勞動力派遣崗位，同時與勞務派遣公司合作，勞動者還是那些勞動者，但被轉變為由勞務公司派遣，收入大幅降低。實踐中勞務派遣范圍的隨意擴大現象嚴重，發展到很多企業在長期性、穩定性的工作崗位也使用勞務派遣工，勞務派遣大有成為主流用工形式之勢，為了遏制這種不正常發展，本條明確了勞務派遣的適用范圍，一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。但是需注意，法條規定“一般”在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施，而不是“應當“，可見并非強制性規定，實務操作中本條的可變性很大。
第六十七條 用人單位不得設立勞務派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。
【李迎春律師解析】：實踐中有的用人單位自己成立勞務派遣公司，把自己的員工全部通過自己的勞務派遣公司派遣給本單位，用工關系性質轉變，勞動者收入降低，企業用工成本降低。其間的差價直接獎勵給了單位的有關管理人員。勞務派遣還成為少數企業的不正常發財途徑。本條禁止用人單位為了規避用工成本自設勞務派遣公司的行為。違反本條規定的，屬于違反法律強制性規定，行為無效。
第三節 非全日制用工
第六十八條 非全日制用工，是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式。
【李迎春律師解析】：本條是對非全日制用工形式的定義，與勞動和社會保障部《關于非全日制用工若干問題的意見》中的規定有較大區別。實踐中還有一種以完成一定項目的非全日制用工形式。實務操作中如果勞動者周工作時間超過二十四小時，用人單位是否需支付加班費？按照何種標準支付？法律沒有明確規定。
第六十九條 非全日制用工雙方當事人可以訂立口頭協議。
從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同；但是，后訂立的勞動合同不得影響先訂立的勞動合同的履行。
【李迎春律師解析】：非全日制用工雙方當事人可不簽訂書面合同，可建立雙重或者多重勞動關系，這就是非全日制用工靈活的典型體現。
第七十條 非全日制用工雙方當事人不得約定試用期。
【李迎春律師解析】：非全日制用工雙方當事人雖不能約定試用期，但雙方當事人任何一方卻都可以隨時通知對方終止用工，是否約定試用期對非全日制用工沒有意義。
第七十一條 非全日制用工雙方當事人任何一方都可以隨時通知對方終止用工。終止用工，用人單位不向勞動者支付經濟補償。
【李迎春律師解析】：非全日制用工中，雙方當事人解除合同、終止合同均無需理由，無需支付經濟補償，非全日制用工雖靈活，但對勞動者卻顯得不公平，立法者的目的是“犧牲”小部分勞動者的利益去換取非全日制用工的蓬勃發展。
第七十二條 非全日制用工小時計酬標準不得低于用人單位所在地人民政府規定的最低小時工資標準。
非全日制用工勞動報酬結算支付周期最長不得超過十五日。
【李迎春律師解析】：此條規定了非全日制用工勞動報酬的“兩不”原則，我更關心的是用人單位違反這“兩不”原則的，勞動者有什么救濟途徑。要求支付經濟補償？看來行不通。唯有通過勞動監察程序去“責令”限期支付或補足差額了。
第六章 監督檢查
第七十三條 國務院勞動行政部門負責全國勞動合同制度實施的監督管理。
縣級以上地方人民政府勞動行政部門負責本行政區域內勞動合同制度實施的監督管理。
縣級以上各級人民政府勞動行政部門在勞動合同制度實施的監督管理工作中，應當聽取工會、企業方面代表以及有關行業主管部門的意見。
【李迎春律師解析】：本條規定了勞動合同制度監督檢查的體制。勞動合同制度實施的監督管理權屬于勞動行政部門。
第七十四條 縣級以上地方人民政府勞動行政部門依法對下列實施勞動合同制度的情況進行監督檢查：
（一）用人單位制定直接涉及勞動者切身利益的規章制度及其執行的情況；
（二）用人單位與勞動者訂立和解除勞動合同的情況；
（三）勞務派遣單位和用工單位遵守勞務派遣有關規定的情況；
（四）用人單位遵守國家關于勞動者工作時間和休息休假規定的情況；
（五）用人單位支付勞動合同約定的勞動報酬和執行最低工資標準的情況；
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