[ 馬寧 ]——(2007-6-14) / 已閱14144次
一個官司賺了300萬？
——對百事可樂“藍色風暴”案敗訴的若干法律思考
2007年5月24日，浙江省高級人民法院對浙江藍野酒業有限公司訴上海百事可樂飲料有限公司（“百事可樂”）商標侵權案作出了二審判決，認定百事可樂在宣傳及可樂產品上使用原告的注冊商標“藍色風暴”的行為構成商標侵權，進而判定百事可樂向原告賠償300萬人民幣。兩級法院迥然不同的判決認定，不僅令業界嘩然，更激起了各界人士對商標合理使用這個古老而又沒有定律可規范的命題的熱烈探討。本文圍繞該案的二審判決做簡要探討。
一、 百事可樂對“藍色風暴”的使用界定
通過閱讀二審判決書，筆者將百事可樂使用“藍色風暴”的方式歸納為下列二種：
1． 在宣傳中使用；
2． 在可樂產品外包裝上使用。
對上述兩種使用的性質，雙方焦點為是否構成商標使用。所謂商標使用，最本質的特點在于實現區分商品和服務來源的功能。但實踐中，對商標使用的認定帶有很強烈的主觀色彩，往往是仁者見仁，智者見智的議題。筆者認為，本案中百事公司對“藍色風暴”的使用不是商標意義上的使用，原因如下：
1、百事公司是將“藍色風暴”作為促銷活動的主題語來使用的。
百事公司提供的證據表明，其以往每年均開展特定主題的宣傳活動。筆者無從判定2005年的促銷主題定為“藍色風暴”的原因，但結合其競爭對手的宣傳主題定為“紅色旋風”，且雙方產品的主打色為一紅一藍（同時也是給消費者記憶最深刻的顏色特征），我們便可以得出結論：“藍色風暴”的由來不是空穴來風，而是在百事可樂產品主打色為藍色的基礎上，著力渲染其將以風暴般的速度開展促銷活動，占領市場，起到的是一種意境上的功能。
請注意，這里探討“藍色風暴”作為促銷主題的意義，并不是為了爭論商標合理使用，而是為了得出這樣的結論：在百事公司鋪天蓋地的宣傳攻勢下，消費者已經非常明確地了解到：“藍色風暴”只是百事公司發動的一個促銷活動，促銷的對象仍是百事可樂的產品。筆者認為，百事可樂提交的宣傳計劃、實施方案、促銷宣傳投入的資金、有關促銷活動取得的成功報道應該能夠充分證明該點。此外，如果百事可樂提交了有關宣傳媒體（如電視臺的廣告投放密集度的證明），以及公證過的消費者對藍色風暴促銷活動認知度的調查問卷，則說服力則會大大提高。二審法院的判決完全忽略了百事可樂使用“藍色風暴”的特定背景，這不能不說是導致其作出進一步錯誤認定的前提。
2、百事可樂在該促銷活動的一系列實際行動表明，“藍色風暴”不管是單獨使用，還是結合與百事可樂的商標結合使用，均處于輔助的襯托地位，客觀上并沒有起到作為可樂產品名稱或商標的功能。
結合有關證據，可以從以下幾方面證明“藍色風暴”的使用不是商標使用：
1． 系爭百事可樂產品上使用的商標是“百事可樂”文字商標及百事圓球商標。鑒于百事可樂產品的巨大知名度及上述商標的顯著性，普通消費者對百事可樂的上述商標已經非常熟悉。此外，從使用方式上來看，上述百事可樂商標也是在商品的顯著位置上醒目地突出使用。
2． “藍色風暴”的敘述性使用包括：瓶貼一側注有“喝本公司<藍色風暴>促銷包裝的百事可樂產品，于2005年7月9日－2005年8月31日，在本公司指定的兌獎地點換取相應獎品。本次促銷活動受上海百事可樂<藍色風暴>活動條款和規則管轄等”。該等文字同宣傳材料上的信息一起，已經向有關受眾（消費者）傳達了非常明確的訊息及印象，即藍色風暴活動已經開始。
3． “藍色風暴”標識的其他使用，包括在瓶貼中央的圖形商標的上方印有“藍色風暴”文字，在“百事可樂”商標標識的兩側上方標有“藍色風暴”文字。筆者要特別強調，這種使用不應該孤立的看待，而應該結合與產品裝潢中的其他要素一起審視。特別是，百事公司已經在產品包裝上的適當位置注明了“藍色風暴”為這次促銷的代名詞，因此一般消費者完全可以知曉“藍色風暴”在系爭產品上的含義。何況，“藍色風暴”這個簡潔、明快、易懂的詞語用在主打色為藍色的百事可樂產品上，本身就具有傳神的溝通功能。
綜上，“藍色風暴”在百事可樂包裝上的使用并非商標使用，其區分產品來源功能的是“百事可樂”及相關圖形。二審法院在該點的錯誤之處在于：沒有考慮“藍色風暴”作為百事可樂促銷主題的背景情況；沒有考慮百事可樂公司在系爭產品上明確提示了“藍色風暴”為此次活動的促銷代名詞；在海報宣傳中突出使用“藍色風暴”標識亦并不是商標使用（實際上，如果海報中不提及百事可樂產品，“藍色風暴”不論在海報中占據多大、多么醒目的位置，都將變得毫無意義！）；孤立地理解了在系爭產品的瓶蓋上注明“藍色風暴”標識的功能，而沒有與產品包裝上的其他要素聯系起來。按照二審法院的邏輯，難道系爭產品是“百事可樂”的一款新品？如果不是，百事公司何必畫蛇添足，在市場知名度已經很高的可樂產品上另加一個從未用過的“新商標”？
二、 如何最大效率的在商標侵權案件中使用公證書？
筆者注意到，百事公司的代理人向法院提交了經公證的100份調查問卷。一二審法院也認可了該公證的法律效力。雖然筆者未見到該公證文書，但根據筆者在類似案件中的經歷，對商標侵權案件中一方提交的經公證的市場調查問卷的證明力是有疑問的。實際上，在筆者參與的在上海法院審理的一則關于商品裝潢類似的不正當競爭案件中，法院就沒有采納原告提交的欲證明被告產品在消費者中產生了混淆的公證文書。筆者認為，公證文書證明的只是形式上的合法性問題，究其實質上能否證明消費者對系爭產品的混淆、認知程度，更取決于調查問卷內容的設計、調查的場所、調查對象的適格性等一系列因素。從目前各級法院對此類公證文書的證明力的認定情況來看，有一定的隨意性，缺乏規范的指導，自由裁量權過大，地區態度差異明顯。盡管如此，律師在指導此類公證的時候，對設計問卷的調查公司、問卷問題及回答的設計方式、調查地點、調查對象應該作周密的考慮，盡可能做到科學、客觀，這樣才可能增加為法院采納的可能性。
三、 損害賠償額的判定依據不充分
本案中二審法院采用的是法定賠償的方式，對此筆者并無異議。根據以前的相關司法解釋，商標案件中的法定賠償額不超過50萬元。最高法院在2007年1月11日頒布的《關于全面架起那個知識產權審判工作為建設創新型國家提供司法保障的意見》及有關領導（曹建名大法官）的講話中，突破了50萬元的法定賠償上限，賦予了法官更大的自由裁量權，而且對于因可能損害公共利益而不判令停止侵權的銷售、使用行為的，可以適當加重侵權人的賠償責任。因此，300萬元的賠償并不是沒有法律依據。但是，結合本案的實際情況，即使“藍色風暴”在系爭產品上是商標使用，也應該承認起主要作用的仍是百事可樂的商標，“藍色風暴”最多處于陪襯地位，因此，百事可樂公司因“侵權”而獲得的利潤及其微小（甚至可以說，百事公司的獲利和侵權沒有關系）。何況，“藍色風暴”的知名度是百事可樂公司通過自己的努力贏得的，這樣特殊的反向混淆案件的賠償主要立足點應放在被侵權人為本案的合理支出的補償以及因被侵權人無法在今后市場上使用系爭商標的“財產”價值（或潛在市場的價值損失）的補償上。鑒于此，筆者認為300萬元的損害賠償實在過高。
作者：馬寧，MWE China Law Offices 知識產權律師
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