[ 何小明 ]——(2006-12-6) / 已閱23660次
就發(fā)起人的權(quán)利義務(wù)而言，這也是由基金法的立法目的決定的，基金立法的目的是“為了規(guī)范證券投資基金活動(dòng)，保護(hù)投資人及相關(guān)當(dāng)事人的合法權(quán)益，促進(jìn)證券投資基金和證券市場(chǎng)的健康發(fā)展”[10]，而投資者利益保護(hù)又是立法的重點(diǎn)。發(fā)起人的義務(wù)是發(fā)起人為保護(hù)投資者利益而應(yīng)履行的職責(zé)，而其權(quán)利則是保護(hù)其發(fā)起基金的積極性促進(jìn)基金業(yè)發(fā)展所須條件。依各國(guó)基金法發(fā)起人要承擔(dān)的義務(wù)主要有以下幾個(gè)方面：
（一）辦理基金設(shè)立事宜
（1）訂立《發(fā)起人協(xié)議》主要是發(fā)起人為多數(shù)時(shí)擬訂發(fā)起人協(xié)議協(xié)調(diào)各方，明確各發(fā)起人的權(quán)利和義務(wù)。
（2）起草《基金契約》 這主要是為保護(hù)基金投資者的權(quán)益，并規(guī)范基金的運(yùn)行，用契約規(guī)范基金管理人、托管人、基金投資者及基金發(fā)起人等基金主體間的權(quán)利和義務(wù)。
（3）撰寫(xiě)《招募說(shuō)明書(shū)》基金招募說(shuō)明書(shū)是有關(guān)設(shè)立基金情況的詳實(shí)說(shuō)明，其文本須經(jīng)主管部門(mén)批準(zhǔn)同意，具有法律效力。招募說(shuō)明書(shū)有兩個(gè)重要功能：一是履行設(shè)立階段的信息披露義務(wù)，并成為基金證券推銷工具，二是投資者利益保護(hù)的主要依據(jù)。
（4）取得《托管協(xié)議》和準(zhǔn)備《財(cái)務(wù)報(bào)告》、《法律意見(jiàn)書(shū)》托管協(xié)議是基金管理人和托管人間用以明確權(quán)利義務(wù)的協(xié)議，發(fā)起人有權(quán)并有義務(wù)取得該協(xié)議。由于現(xiàn)行基金法沒(méi)有規(guī)定發(fā)起人的資格，只在36條規(guī)定基金管理人可成為發(fā)起人，因此財(cái)務(wù)報(bào)告多指管理人的經(jīng)注冊(cè)會(huì)計(jì)師審計(jì)過(guò)的會(huì)計(jì)資料。法律意見(jiàn)書(shū)是由律師事務(wù)所出具的以證明發(fā)起人的資格、發(fā)起行為等符合法律規(guī)定的材料。
（5）擬定《基金募集方案》，提出設(shè)立申請(qǐng)。《基金募集方案》主要規(guī)定基金募集的具體方式和方法。所有工作準(zhǔn)備好后發(fā)起人須向主管部門(mén)提出設(shè)立申請(qǐng)。
（二）基金設(shè)立失敗，支付基金本息和費(fèi)用的義務(wù)
各國(guó)基金法均規(guī)定基金發(fā)起人負(fù)擔(dān)設(shè)立失敗后的基金本息和費(fèi)用的義務(wù)，我國(guó)《開(kāi)放式證券投資基金試點(diǎn)辦法》第9條規(guī)定，如果基金設(shè)立失敗，“基金管理人（基金發(fā)起人）應(yīng)該承擔(dān)募集費(fèi)用，已募集的資金加計(jì)銀行活期存款利息，應(yīng)當(dāng)自募集期滿之日起30天內(nèi)退還基金認(rèn)購(gòu)人。”
與義務(wù)的投資者保護(hù)傾向不同，發(fā)起人的權(quán)利傾向于保護(hù)基金發(fā)起人的積極性，確保基金業(yè)的健康發(fā)展，是基金設(shè)立過(guò)程中的必要保障。由于發(fā)起人只是履行一種程序，具有臨時(shí)性，而且大多數(shù)情況下權(quán)利和義務(wù)是統(tǒng)一和重合的，因此，各國(guó)基金立法均無(wú)發(fā)起人的權(quán)利規(guī)定。但歸納起來(lái)發(fā)起人具有以下權(quán)利：（1）決定基金設(shè)立的目的，性質(zhì)，規(guī)模，組織形式等。（2）優(yōu)先成為基金管理人或選擇管理人。（3）選擇并委托托管人。（4）制定募集方案，起草基金契約等。
總之，基金發(fā)起人的法律地位是由基金的立法目的和發(fā)起人的性質(zhì)決定的，定位基金發(fā)起人的法律地位要尋求投資者保護(hù)和基金發(fā)起人積極性保護(hù)及基金業(yè)健康發(fā)展三者的最佳平衡點(diǎn)。準(zhǔn)確定位基金發(fā)起人的法律地位將有助于基金立法的完善，基金立法中發(fā)起人的規(guī)定并不是可有可無(wú)。（作者聲明：本文原載信托法律網(wǎng)www.trustlaws.net）
[1] 參見(jiàn)王連洲、李誠(chéng)編著：《風(fēng)風(fēng)雨雨證券法》，上海三聯(lián)書(shū)店2000年版，第267頁(yè)。中國(guó)證監(jiān)會(huì)1998年度發(fā)展報(bào)告中也明確指出：“支持國(guó)有企業(yè)改革發(fā)展是證券市場(chǎng)的主要功能”。
[2] 羅松山著《投資基金與金融體制變革》經(jīng)濟(jì)管理出版社2003年1月第1版，第4頁(yè)。
[3] 柳志偉主編《基金業(yè)立法和發(fā)展：比較與借鑒》中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年4月第1版，130頁(yè)。
[4] 參見(jiàn)曹新寨、文杰《關(guān)于完善我國(guó)證券投資基金契約結(jié)構(gòu)的思考》湖北社會(huì)科學(xué)2003年第5期，64頁(yè)。
[5] 參見(jiàn)張蕾《證券投資基金發(fā)起人的法律地位之探討》北方工業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）2003年第3卷4期61頁(yè)。
[6] 參見(jiàn)羅松山著《投資基金與金融體制變革》[M]經(jīng)濟(jì)管理出版社2003年1月第1版，325—326頁(yè)。
[7] 參見(jiàn)張蕾《證券投資基金發(fā)起人的法律地位之探討》[J]北方工業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）2003年第3卷4期，61頁(yè)。
[8] 參見(jiàn)程信和著《投資基金法新論》[M] 北京：中央黨校出版社，2002年版。
[9] 參見(jiàn)郭俊秀、蔣進(jìn)著《證券法學(xué)》[M] 廈門(mén)：廈門(mén)大學(xué)出版社2004年5月第1版。
[10] 《中華人民共和國(guó)證券投資基金法》第1條。
作者簡(jiǎn)介：何小明（1974—），男，湖南安仁人，貴州大學(xué)法學(xué)院2004級(jí)民商法專業(yè)碩士研究生
注：感謝何小明向信托法律網(wǎng)投稿。請(qǐng)大家尊重和保護(hù)作者的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，如欲轉(zhuǎn)載，請(qǐng)務(wù)必注明作者“何小明”和出處“信托法律網(wǎng)（www.trustlaws.net）”。
參考文獻(xiàn)：
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