[ 何小明 ]——(2006-11-8) / 已閱43105次
淺議公司型基金的法律性質及其引進
何小明
摘要：公司型基金的本質是資本集合體，是公司與信托相結合的產物，公司型基金分為自營式基金和他營式基金，自營式基金是強式組織形式與弱式信托的產物，他營式基金是強式組織形式與強式信托的產物，因此公司型基金的法律性質是信托，我國應先引進他營式基金，構建強式信托。
關鍵詞：證券投資基金 公司型基金 資本運作形式 強式信托
注：本文原載信托法律網http://www.trustlaws.net
目 錄
引言
一、公司型基金的本質
1、證券投資基金的定義思辯
2、公司型基金的本質
二、證券投資基金對資本運作法律形式的選擇
1、資本集合體運作形式的歷史回顧
2、資本組織形式的強式與弱式
3、強式信托與弱式信托
4、證券投資基金的資本運作形式的分類
三、公司型基金的法律性質
1、公司型基金的法律性質
2、對公司型基金錯誤認識的澄清
四、公司型基金的引入與構建
1、公司型基金引進的時機
2、我國公司型基金引進的法律路徑
自證券投資基金引入我國以來，基金業[1]發展迅速截止2006年6月底，基金的資產凈值超過4269億元[2]。投資基金按組織形式可分為契約型基金和公司型基金，我國現存基金均為契約式基金，但公司型基金是國際基金的主流形式，在基金持有人權益保護上，公司型基金則具有治理結構上的獨特優勢，而我國的基金法第一百零二條又為公司型基金留下了發展的空間[3]，因此公司型基金是什么，是否引進公司型基金，如果需引進又何時引進，如何引進和構造是基金的研究學者必須研究的課題，本文試圖在對證券投資基金的定義的辨析的基礎上，通過對投資基金對資本運作形式選擇的分析，糾正對公司型基金認識的偏差，并對公司型基金引進的環境和路徑及其構造作一點思考。
一、公司型基金的本質
1、證券投資基金的定義思辨
公司型基金是證券投資基金的一種形式，要正確認識公司型基金的本質必須先對證券投資基金有一個清楚的認識。關于證券投資基金我國的證券投資基金法沒有對之下定義，只是對其所調整的范圍進行了描述，而我國學術屆目前也沒有一個科學的定義，主要有以下觀點：
1、投資機構或投資組織說。該說認為，“證券投資基金是指通過發售基金份額募集資金形成獨立的基金財產，由基金管理人管理，基金托管人托管，以資產組合方式進行證券投資，基金份額持有人按其所持份額享受受益和承擔風險的投資組織。”[4]該說描述了基金運作的流程，明確了基金財產的獨立性及投資基金法律關系中的當事人及其法律關系，特別強調了基金持有人間的收益共享及風險共擔性，并確認了投資基金的投資組織的法律性質，但該定義只能含蓋公司型基金，卻不能包括契約型基金，因為契約型基金不是一個組織，只有基金管理公司才是組織，將之定義為組織將造成基金管理公司和基金本身的混淆。
2、投資工具說。該說認為“投資基金是一種將眾多不確定的投資者的資金匯集起來，委托專業的投資機構進行管理和操作，所得的收益按出資比例由投資者分享的一種投資工具。”[5]該說強調了投資基金對投資者的投資價值認為投資基金是投資工具是一種物，因此容易引起投資基金與投資基金券的混淆，因為投資基金券也是這樣一種工具。
3、投資方式說。即認為投資基金是指通過發行基金單位，集中投資者的資金，由基金托管人托管，由基金管理人管理和運用資金，從事股票、債券等金融工具投資，并將投資收益按基金會投資者的投資比例進行分配的一種間接投資方式。[6]該說強調了基金的運作方式和流程，但沒有強調基金財產的獨立性沒有明確基金法律關系中當事人的法律地位及責權利。
4、投資制度說。認為投資基金是指一種進行投資和提供經營管理服務的利益共享、風險共擔的集合制度。該定義認為投資基金是一種制度，強調資本的集合性經營的獨立性，況且將投資基金本身等同于投資基金制度，是不科學的。
5、資本集合體說。認為投資基金是指由多數投資者繳納的出資所組成的、由投資者委托他人按照投資組合原理投資于證券，投資收益按投資者出資份額共享，投資風險由投資者共擔的資本集合體。該說明確了投資基金的資本屬性，指出了投資基金的財富最大化的終極目的，卻沒有突出其信托的法律性質及基金財產的獨立性。
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