[ 王瑜 ]——(2006-10-10) / 已閱15384次
關于代位權的幾個問題研究
王瑜
【內容提要】隨著經(jīng)濟的快速發(fā)展，債權代位權制度在我國的法律中從無到有。但是有關其內容和性質的爭議卻遠沒有停息，本文從代位權的歷史出發(fā)，試圖闡明代位權的有關問題。
【關 鍵 詞】代位權 內容 性質 行使
一、代位權的性質
傳統(tǒng)民法上的代位權制度認為代位權是指債務人對第三人享有權利卻不行使，使其將來的償債財產(chǎn)應該增加而未增加，危及債權實現(xiàn)，債權人以自己的名義代替?zhèn)鶆杖诵惺箼嗬臋嗬?br>
代位權是一種什么性質呢？首先，這種權利不需要征得債務人的同意，債權人直接根據(jù)法律的規(guī)定就可以行使，似乎可以直接將其指稱為形成權。其次，代位權很像民事中的代理，但債權人是以自己的名義代行權利，與代理的特點存在明顯差異。臺灣有學者將其稱為以行使他人權利為內容的管理權，也有人認為它是從屬于債權的一種特別權利，屬廣義的形成權。再次，代位權本身并非一種獨立存在的權利，而是一項依附于債權的權能，稱為代位權能。再次，代位權看似債權人向第三人為請求，第三人負有協(xié)助的義務。似乎與請求權很接近。這也是最容易產(chǎn)生的認識。
其實，代位權已經(jīng)超越了債權相對性而直接指向第三方甚至可以再次代位。因此它從一開始就被賦予了迥異于債權請求權的內核。但它也并非要與物權的追及效力相混淆，相反，代位權跨越法律關系雙方而針對第三人，和物權的追及效力是有本質不同的。有了債權，不一定就具有代位權。因此把代位權定義為債權的一項權能，似乎于理不通。
故而筆者認為，代位權就是一種形成權。它僅僅需要債權人單方作出代位的意思表示即可發(fā)生法律認可的效力，其產(chǎn)生并不依靠第三人的行為。它不依賴債務人和次債務人的協(xié)助而行使。雖然要以債權人與債務人之間的債務關系作前提，但是代位權并不因為這個債權的產(chǎn)生而絕對存在。換句話說，有了債權并不一定存在代位的可能。代位權的真正前提，在于債務人怠于行使自己的權利危害了債權人的利益，由債權人做出代位的意思表示。我們也不能把權利的生成和權利的實現(xiàn)混為一談。代位權因為債權人的表意即存在，而代位權的實現(xiàn)，才依賴債權人之外的人之行為，比如債務人和次債務人的行為。這是代位權和強制執(zhí)行權的區(qū)別所在。有人錯將代位權誤解為請求權的根源也在于此。
二、代位權的內容
《合同法》第73條規(guī)定：“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。”合同法解釋依照合同法第七十三條的規(guī)定，規(guī)定了代位權行使的實質要件：（一）積極要件：1、合法性，2、因果性，3、期限性，4、貨幣性；（二）消極要件：債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權。
從我國現(xiàn)在合同法及司法解釋的條文不難看出，我國法律所認可的代位權限定在債權，并且主要是金錢性質的債權。這樣的規(guī)定是否具有合理性呢？目前我國就可以代位的權利范圍，簡言之有兩種觀點：一種是主要限定為債權]。另一種是依照傳統(tǒng)民法的觀點，認為不應當對代位權的范圍作出過大限制，只要這種代位確有必要。甚至有的學者已經(jīng)對代位權的范圍做了一個廣泛的列舉。從各國立法的規(guī)定來看，《法國民法典》第1166條規(guī)定“債權人得行使債務人的一切權利和訴權。”日本和我國臺灣地區(qū)的立法和理論中，除了債權之外，還包括物權及物上請求權；除了請求權之外，還包括形成權，甚至債權人代位權、撤銷權本身又可以成為代位權的標的；并且不僅限于私法上的權利，甚至包括一些公法上的權利。代位的內容非常廣泛。
作為一個前提性的問題，首先應該探討的是代位權的設置究竟為什么？有學者認為代位權制度其根本目的是為了保護債權人。不可否認，債務人不實現(xiàn)自己的到期債權，其行為危害到債權人，法律賦予了債權人以代位權。但其終極目標并不僅僅是保護債權人債權利益的實現(xiàn)。如前所述，代位權基于誠實信用和公序良俗而生，其目的站在整個市場交易的高度，它“是通過重新定位各方利益 ，平衡各方關系達到保護交易安全的目的。”這種利益的范圍理解不限定為債權。代位權的作用，在于保障債權人不因為“債務人應行使權利并能行使而不行使”從而遭受損失。這種損害并不要求是債務人不行使債權所帶來的損害，只要債權人的權利因為債務人的行為而有受損可能即可。
最高人民法院的解釋將代位權的客體限定在“具有金錢給付內容的到期債權”。支持這種觀點的學者認為，金錢給付性質的債權便于履行，不會造成不必要的繁瑣程序，并且可以維護債務人合法的權利[15]。筆者認為這種觀點值得商榷。首先，代位權要保障債權人的利益，如果以金錢性質的債權限定可代位的權利范圍，會極大地限制債權人行使代位權的積極性和可能性。保障交易的動態(tài)安全，需要給予交易人以合理的信賴利益和安全感。過窄的代位范圍使得人人惶惶不安，誰還敢放心地享有債權、進行交易呢？這無疑大大降低了債的保全措施和財富流動的效率。其次，這種規(guī)定有可能促使人們在商品交換中，“根據(jù)趨利避害的原則而趨向于盡量避免以金錢為給付內容，代之以其它標的，因為這樣會使行為人受到代位權追究的機會減少” [16]突破債法相對性理論建立代位權，保障社會交易的動態(tài)安全，如果代位權的適用范圍被大大收縮，反倒為交易人所規(guī)避，相信不是立法者的初衷。
介于上述原因，筆者認為，可以代位的權利應該可以包括(1)財產(chǎn)性質的實體權利； (2)保全債務人既得權利的形成權，比如撤銷權、抗辯權（3）對債務人的權利狀態(tài)存在影響的程序性權利，比如登記權、訴權等等。
相對于非實體性質的形成權和程序性權利而言，較有爭議的部分在于財產(chǎn)性質的實體權。
財產(chǎn)性質的實體權利通常包括債權和物權請求權。債權可以代位基本沒有爭議，但對于物權請求權的代位可能，學界卻是聲音不一。反對物權可代位的觀點認為，只有債權人與債務人及債務人與第三人之間的法律關系都是債的關系時，代位權人才可能向第三人主張權利。如果債務人對第三人擁有的是物權，則代位權人根本不可能越過債務人向第三人主張物權，否則理論上會陷于自相矛盾。債務人享有的物權，大都要經(jīng)過登記產(chǎn)生，在絕大多數(shù)情況下，即使物權人怠于行使權利也不會導致他物權的消滅，所以沒有必要行使代位權。贊同物權代位的學者認為，代位權可以針對物權及物權請求權行使， “如果債務人享有抵押權、質權、留置權，債權人均可代位行使請求人民法院拍買抵押物、質物、留置物”按照民法基本理論，債務人應該以自身的所有財產(chǎn)作為債務的一般擔保。債務人的財物即使為他人所占有、使用、收益、處分，其財物仍然是其債務的擔保。不為債務人自己所占有的物，其權利非自愿喪失的風險也必然增大。雖然有學者指出我國的所有權等沒有消滅時效規(guī)定，為他人占有并不會喪失對財物享有的物權。但是，物客觀喪失的可能性仍然是存在的。而這種風險必然會導致債務人擔保財產(chǎn)的減少，因而損害債權人債權的實現(xiàn)。當?shù)谌藢鶆杖说呢敭a(chǎn)進行客觀消耗和處分時，債權人無法靠行使撤銷權來加以挽救。這種情況不能事后補救，而要預先向第三人進行干涉。代位權存在的理由就在于債務人不行使自己的權利而可能無法履行債權人的債權，法律賦予債權人介入債務人與第三人法律關系的資格以保證債權人自己權利的穩(wěn)定。對于介入的法律關系究竟是債權法律關系還是物權法律關系，從代位權設置的目的來說，是不受到影響的，即只要這一法律關系的變化影響到債權人與債務人之間債權關系，債權人即可行使代位權。
三、代位權的行使
在傳統(tǒng)民法中，代位權行使的效果歸屬于債務人，代位權人不得徑行滿足自己債權；而在我國，依《解釋》第20條，代位權行使的效果直接歸屬于債權人。我國的法律規(guī)定代位權只能以訴訟行為行使，不允許債權人以直接行使的方式向次債務人主張 。這樣的規(guī)定曾引來許多學者的反對。介于篇幅所限，筆者僅針對我國現(xiàn)行《合同法》和司法解釋的規(guī)定作簡要闡釋。代位權的行使有賴于債權人的積極行為，如果按照傳統(tǒng)民法認可的方式，代位權的行使結果是向債務人履行，無疑會減少債權人選擇代位權的動力。債權人代替怠于行使權利的債務人接受履行，并將接受的結果歸入債務人的責任財產(chǎn)之中，其效果要比直接向債務人履行有效得多。有人可能擔心這樣債權人仍然沒有從行使代位權中獲得優(yōu)先于其他債權人的地位。筆者認為，首先，債權人維護自己的債權的行為并不會過分考慮是否有其他債權人分享。因為如果自己不行使，其后果只會更糟。至于債務人的財產(chǎn)即使通過代位后仍然不能在眾多債權人之間完全分配時，法律確實有必要對行使代位權的債權人予以優(yōu)先關懷。立法設計上可以就此情況設定債務人被代位財產(chǎn)優(yōu)先受償制度。這種設計是否符合傳統(tǒng)法理姑且不論，現(xiàn)代民法中捍衛(wèi)合法利益而直接創(chuàng)設法定優(yōu)先權在立法上已有先行者，比如建設工程價款優(yōu)先受償權。當然，具體操作有待進一步梳理。
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作者：王瑜，西南政法大學國際法專業(yè)04級研究生
