[ 韋民 ]——(2001-8-16) / 已閱24152次
輪奸犯罪中的既遂與未遂問題
韋 民
在審理強奸案件中，往往遇到對參與輪奸的共犯應否劃分強奸既遂與未遂的問題。這一問題，在審判實踐中，法官們操作不一。有主張對參與輪奸的共犯，只要其中有人強奸得逞，其余共犯無論強奸是否得逞，一律以強奸既遂論處。在輪奸共同犯罪中，不應分既遂與未遂，所有共犯都應對全案負責，不能對行為未能得逞的共犯以未遂論處。也有主張對參與輪奸的共犯，應以強奸得逞與沒有得逞來劃分強奸既遂與未遂，不應把在輪奸中沒有得逞的共犯與在輪奸中已得逞的共犯相提并論。關于輪奸共同犯罪中的既遂與未遂問題，是一個復雜的理論問題，從刑法有關規(guī)定以及強奸罪的特征來看，筆者贊同后一種主張，在輪奸共同犯罪中，應根據(jù)共犯在輪奸中是否得逞來劃分強奸既遂與未遂。
一、對參與輪奸的共犯劃分強奸既遂與未遂的意義
在輪奸共同犯罪中劃分既遂與未遂，在強奸罪的定罪上是沒有什么影響的。但在對各共犯的量刑上卻有著十分重要的意義。１．在輪奸共犯中劃分既遂與未遂符合實事求是的原則，防止認定事實不清而導致量刑不當；２．在輪奸共犯中劃分既遂與未遂可以體現(xiàn)公正處罰，防止對罪犯處罰不公；３．在輪奸共犯中劃分既遂與未遂符合刑法總則中關于犯罪既遂與未遂之規(guī)定，防止適用法律不當；４．在輪奸共犯中劃分既遂與未遂，能準確地打擊犯罪分子，做到罪罰相適應，防止量刑偏輕或偏重；５．在輪奸共犯中劃分既遂與未遂，符合強奸罪中規(guī)定的既遂構成要件，防止共同犯罪共犯均以犯罪既遂論處的共同犯罪片面論。
二、輪奸共犯的既遂與一般罪共犯的既遂應有所區(qū)別
輪奸共犯的既遂與一般罪共犯的既遂的區(qū)別主要在于：（１）強奸犯罪既遂構成要求不同。強奸罪既遂的犯罪構成必須是行為人與婦女發(fā)生性交行為，如果行為人沒有與婦女發(fā)生性行為，就不構成強奸既遂。而一般罪既遂的犯罪構成只強調主觀故意。如故意殺人罪的共犯，只要共同有殺人的故意，在共犯中，盡管不是每一個共犯均實施殺人的行為，但只要有人實施了殺人的行為，那么便完成了故意殺人罪的全部構成要件，那么所有共犯均應對全案負責，應視為故意殺人既遂。（２）強奸既遂具有不可替代性。強奸既遂要求的是每一個行為人必須實施與婦女性交的行為，這種性交行為是針對單一個人的行為，并非包括其他共犯。若共犯中有的在輪奸中已得逞，但不能替代在輪奸中未得逞的共犯。按強奸罪的構成，在輪奸中未得逞的共犯，只能認定為強奸未遂，不能牽強地把未得逞的共犯當做強奸既遂來量刑，只有每個單一的行為人實施了與婦女性交的行為，才能認定該行為人的行為構成強奸既遂。（３）強奸既遂不能以共犯的主觀故意來考慮。其他罪既遂可以根據(jù)罪犯的主觀故意來考慮既遂問題，但強奸罪，行為人僅有主觀故意而強奸未得逞，這只能說其行為已構成強奸罪，但不能說他已構成強奸既遂。因為僅有主觀故意而未得逞，不符合強奸既遂規(guī)定的必須具有性交行為方可視為強奸既遂。
三、輪奸共犯不劃分既遂與未遂缺乏法律依據(jù)
有人認為，既然在一般的犯罪中可以對共犯不劃分既遂與未遂，那么，在輪奸共犯中也同樣可以不劃分既遂與未遂。筆者認為，這是一種片面的認識。事物是有普遍性與特殊性之分的，在刑法中應該說大多數(shù)犯罪，在共犯中是可以不劃分既遂和未遂，這是因為大多數(shù)的犯罪構成要件不同，它們要求的是一種普遍的主觀故意，這是普遍性的一面。而在刑法中也存在特殊性的一面。比如強奸罪、脫逃罪、偷越國（邊）境罪等罪的共犯，由于其犯罪構成的特點不同，每個人的行為都有其不可替代性，每個實行犯的既遂或未遂均表現(xiàn)出各自的獨立性，因此，在一些共同犯罪中，一個共犯的既遂或未遂并不標志著其他共犯的未遂或既遂。只有每個共犯各自完成了犯罪構成的全部要件的行為后才能認定其為犯罪既遂。在這種情況下，就出現(xiàn)了一些特殊性，一些犯罪中的共犯是應劃分既遂與未遂的。在強奸罪中，輪奸只是該罪的一種嚴重的表現(xiàn)形式，它不是一個獨立的罪名，故對輪奸的共犯既遂與未遂仍應以強奸罪的犯罪構成要件為標準。有人主張對輪奸的共犯不宜劃分既遂與未遂，只要是其中一共犯強奸既遂，其余共犯不管得逞與否均以既遂論處。其實這一主張是缺乏法律依據(jù)的。首先，在強奸罪中沒有特別的規(guī)定不適用刑法總則的規(guī)定。其次，強奸罪中的既遂是規(guī)定為單個的性交行為，并非指共同行為，更不能以單個行為替代其余共犯的行為。最后，目前為止，沒有什么法律或司法解釋規(guī)定對輪奸共犯可以不劃分既遂與未遂。因此，主張對輪奸共犯不劃分既遂與未遂是缺乏法律依據(jù)的。
