[ 倪學偉 ]——(2006-5-13) / 已閱11232次
計算機軟件的行政法保護初探
倪學偉
1991年5月24日，國務院第83次常務會議通過了《計算機軟件保護條例》，其中第2條規定：“計算機軟件指計算機程序及其有關文檔”。該條例第3條進一步規定：計算機程序是指“為了得到某種結果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執行的代碼化指令序列，或者可被自動轉換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列。計算機程序包括源程序和目標程序。同一程序的源文本和目標文本應當視為同一作品。”文檔是指“用自然語言或者形式化語言所編寫的文字資料和圖表，用來描述程序的內容、組成、設計、功能規格、開發情況、測試結果及使用方法，如程序設計說明書、流程圖、用戶手冊等。”
計算機是高科技發展的產物，是人類征服自然的又一智力勞動成果。隨著計算機在各行各業的普及，特別是計算機家庭化進程的加速，計算機軟件的法律保護日顯重要。對計算機軟件的保護應該是多層次的、全方位的保護。本文僅就計算機的行政法保護及其相關問題作一初步探討，以就教于大方。
一
我國《著作權法》明確規定，軟件是作品的一種形式，受《著作權法》保護。這就意味著軟件具有作品的一般特征，即具有獨創性、可復制性和合法性。同時，軟件又不同于傳統意義的一般作品，它是高科技發展的產物，除具有作品的一般特征之外，還具有以下特征：
（一）計算機軟件開發工作最大、成本高，但復制容易、成本極低。計算機軟件是開發者智力勞動的結晶，具有原創性質。計算機軟件開發必須經過功能限定、邏輯設計和編碼三個步驟，要求軟件開發人員必須具有豐富而超前的專業和相關知識，極強的邏輯和形象思維能力，了解計算機硬件的最新發展狀況與發展前景，熟練掌握和使用編程語言。開發具有實用商業價值的計算機軟件，通常需要按照專業化分工、流水線作業的方式由一大批人共同完成，少數人幾乎不可能開發計算機軟件(傳統文藝作品創作則不同)。可見，開發計算機軟件必須具備相應的物質和技術條件，有充足的開發資金和良好的開發環境。計算機軟件的高開發成本還決定絕大多數軟件只能在一個或幾個法人的組織和投資之下才能完成開發，單個自然人不可能成為軟件開發的組織者和投資者。計算機軟件的復制是指把軟件轉載于有形物體的行為，如把軟件打印在紙上或穿孔在卡片上，把軟件轉存于磁盤、磁帶或ROM芯片等等。復制是對計算機軟件的客觀再現，不改變軟件內容，不影響軟件本身的價值，復制后的軟件以一定的客觀物質形式體現，具有可感知性。計算機軟件的可復制性決定其可以廣泛傳播和有效利用，創造經濟和社會效益。計算機軟件復制成本低廉，僅為開發成本的數百萬分之一甚至數千萬分之一，致使非法復制他人軟件牟取暴利成為可能。為此，必須嚴格保護軟件權利，堅決打擊軟件的"海盜式"復制行為。
（二）計算機軟件既是作品，又是工具，是作品性與工具性緊密結合的智力成果。計算機軟件包括程序和文檔兩個部分，文檔指“用自然語言或者形式化語言所編寫的文字資料和圖表，描述程序的內容、組成、設計、功能規格、開發情況、測試結果及使用方法，如程序設計說明書、流程圖、用戶手冊等。”文檔與一般文字作品沒有顯著區別，其作品性顯而易見；計算機程序指“為了得到某種結果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執行的代碼化指令序列，或者可被自動轉換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列。”計算機程序包括源程序和目標程序，源程序是用計算機高級語言編寫的程序，如使用Basic. Algol, Cobol, Fortran等語言編寫，表現為數字、文字和符號的組合，構成符號化指令序列或符號化語句序列，與傳統文字作品沒有顯著區別；目標程序是用機器語言編制的體現為電脈沖序列的一串二進制數（0和1）指令編碼，直接用于驅動計算機硬件工作，保證計算機系統發揮各項功能，獲得一定結果，因而又具有工具性特征。同一程序的源文本和目標文本是同一作品，源代碼和目標代碼是同一作品的兩類不同表現形式。可見，計算機程序具有源程序的作品性和目標程序的工具性雙重特性。軟件在調入計算機運行之前，首先表現為作品性，人們無法通過“閱讀”或“欣賞”計算機程序與文檔而制造任何有形產品和實現任何操作。但是，軟件調入計算機運行時，則更主要地表現為工具性，即通過控制計算機硬件動作過程，獲得某種結果。
（三）計算機軟件具有無形性，可以多次使用，但商業壽命較短。計算機軟件是智力勞動產生的精神產品，如計算機程序、說明程序的文檔等都是智力勞動的直接產物，不具有任何形狀，人們只有借助于一定的物質載體和工具才能感知其存在。計算機軟件的無形性與人類其他精神產品的無形性特征一致，從而決定計算機軟件的使用不同于有體財產。有體財產在同一時間只能為一人或若干人共同使用，而計算機軟件在同一時間可以為若干人分別使用。對有體財產所有權的侵犯具有顯見性，比較容易發現和防止。計算機軟件只要不受操作失誤、計算機病毒等影響，就可以無限制反復使用，軟件亦不會受到磨損或損耗。但是，計算機軟件又具有工具性，主要通過“使用”而發揮其功用，因而應該具有使用壽命，使用壽命在流通領域表現為商業壽命。在科學技術飛速發展、新軟件層出不窮的今天，計算機軟件的商業壽命正日益縮短。一般而言，10年以上的軟件效率差，實用價值不大，已很難有效占領市場。
二
行政法是調節國家行政機關履行職能時所發生的各種社會關系的法律規范的總稱，是國家對經濟、政治、文化和社會生活等各方面進行主動干預的法律表現形式。行政法的作用在于保障行政權的有效行使，維護自然人、法人的合法權益和社會公共秩序，確保政府向社會提供秩序和政策等特殊“產品”。
國家版權局是國務院著作權行政管理部門，主管全國的著作權管理事務；地方人民政府亦已設立了著作權行政管理部門，主管本行政區域內的著作權管理事務。計算機軟件的著作權受相應著作權行政管理部門的管理，當其權利遭受侵犯時，可依法受到行政法保護。
根據我國《著作權法》的規定，包括計算機軟件在內的文學、藝術和科學作品，從創作完成之日起即自動取得著作權，無須履行注冊登記、交存樣書等手續。鑒于計算機軟件具有文學、藝術作品所沒有的特殊性，因而必須對軟件采取特殊的行政保護措施，如鼓勵軟件權利人向軟件登記管理機構辦理軟件著作權登記等。盡管未登記的軟件仍依法享有著作權，但不能得到法律的實質性保護，因為軟件著作權登記是提出軟件權利糾紛行政處理或訴訟的前提，而軟件登記管理機構發放的登記證明文件，是軟件著作權有效或登記申請文件中所述事實真實的初步證據。已辦理登記的軟件發生權利轉讓時，受讓方應向軟件登記管理機構備案，否則不能對抗第三者的侵權活動。中國籍軟件權利人將其在中國境內開發的軟件的權利向外國人許可或轉讓時，應當報請國務院有關主管部門批準，并向軟件登記管理機構備案。
在計算機軟件的行政法保護中，由國家軟件著作權行政管理部門法律制裁、行政處罰侵權人，對保護軟件著作權具有重要意義。軟件著作權行政處罰的實施主體是行政機關，而不像軟件民事制裁和刑事處罰由人民法院實施。軟件行政處罰針對的行為是行政相對人違反行政法規的行為，目的是以實施處罰使行政相對人受到一定的精神痛苦或物質損失，使其違法行為受到公開的否定性法律評價，防止違法者重新實施違法行為，并警示一般社會成員。我國1996年 10月1日起施行的《中華人民共和國行政處罰法》規定，行政處罰的種類有警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法財物、責令停產停業、暫扣或吊銷許可證、暫扣或吊銷執照、行政拘留等。對于未經軟件著作權人同意而發表其軟件作品、將他人開發的軟件當作自己的作品發表、在他人開發的軟件上署名或者涂改他人開發軟件的署名等行為，國家計算機軟件著作權行政管理部門可以根據情節輕重，對侵權人給予沒收非法所得、罰款等行政處罰。目前，尚不能對侵權人處以行政拘留，因為限制人身自由的行政處罰只能由法律設定，我國法律尚未對軟件侵權人設定行政拘留的處罰措施。
三
計算機軟件的行政法保護，一方面通過政府主管部門的抽象行政行為，以公力作后盾為軟件權利人提供普遍性的安全保障，實現社會福利；另一方面通過行政注冊登記、行政處罰等具體行政行為，給予特定的軟件權利人以公力保護和救濟。行政法實現計算機軟件的權利保護，無論是抽象行政行為，還是具體行政行為，都屬國家著作權行政管理部門依法行使行政權并產生行政法效果的行為，其目標是維護社會公共利益，具有明顯的公益性質。國家保護計算機軟件的行政行為體現了國家的意志，具有約束力和強制性，是國家著作權行政管理部門的單向性行為，不受軟件管理行政相對人意志的影響。實施計算機軟件注冊登記的具體行政行為時，盡管沒有軟件權利人的申請，軟件登記管理機構不會主動注冊登記，但在軟件權利人提出申請的情況下，是否注冊登記、發給登記證書則由軟件登記管理機構單方面依法決定，其單向性特征依然存在，從而體現了強烈的國家意志性，與著作權法保護計算機軟件的協商性、契約性有顯著區別。
除采用行政法保護計算機軟件外，我國還采用著作權法和刑法保護計算機軟件，體現了立足于中國實際，兼顧世界潮流的特點，初步形成了具有中國特色的計算機軟件保護法律體系。
計算機軟件的著作權法保護是法律保護的基本形式，歸屬于民法保護，民法的意思自治原則、誠信與公平原則、權利不得濫用原則等都適用于軟件著作權保護法律關系。民事責任是侵犯軟件權利的基本責任形式，其中又以賠償損失最顯重要，這與軟件權利更多地表現為財產權利有關。
計算機軟件的刑法保護是確保軟件權利人權利、維護社會主義市場競爭秩序和消費者合法權益的必不可少的法律手段。對于極端的反社會行為予以刑事處罰，使侵權者承擔相應的刑事責任，這對遏制犯罪、補償受害人的損害，特別是給予受害人精神安慰具有重要意義。1997年3月14日修訂的《中華人民共和國刑法》又專節規定了“侵犯知識產權罪”，在中國首次以法典的形式規定了侵犯計算機軟件著作權罪(第217條)和故意銷售侵犯計算機軟件著作權復制品罪(第218條)。此外，新刑法還規定了侵入計算機信息系統罪(第285條)，破壞計算機信息功能罪，破壞計算機數據、程序罪及制作、傳播計算機病毒罪(第286條)等與計算機軟件著作權有關的犯罪類型，對計算機軟件權利人的權利給予了較全面的刑法保護。
本文首次發表于《現代行政》1998年第3期。
倪學偉 廣州海事法院法官。電話：020-3406 3886 電子郵箱：nxw8859@163.com
