[ 黎廣軍 ]——(2006-4-20) / 已閱56954次
5 米勒法案的要點
米勒法案經過多次修訂。上世紀末，該法案規定，聯邦政府10萬美元以上任何建筑或公共工程的施工、改造、維修，簽約前承包商必須提交兩份保證擔保:
(1) 一份履約擔保，保額通常為合同價的100%；
(2) 一份付款擔保，保額等于由合同條款確定的可能付款的總額且不得低于履約擔保的保額。
米勒法案規定，履約擔保包含承包商納稅的保證，政府合同官還有權另行增加履約擔保和付款保證。
上世紀，米勒法案的付款擔保保護與承包商有直接合同關系的第一級分包商和供應商，以及與第一級分包商有直接合同關系的第二級分包商和供應商。
本世紀，付款擔保保護向工程項目提供了勞動或材料并與承包商或一位分包商有合同關系的任何人。
米勒法案規定，付款擔保的最后一步索賠程序是訴訟，這表明保證擔保并非見索即付的無條件信用證；索賠人有舉證責任，擔保人有調查和拒付的權利，但敗訴時要承擔由此增加的賠款，包括律師費和利息。債權人可在一年內向工程所在地聯邦地方法院提出訴訟，但與承包商無合同關系的債權人必須在最后一次工作或供料后90天內向承包商遞送書面通知，附上索賠證據副本，使承包商可在訴訟發生前處理分包商拖欠事件。承包商一般也會要求分包商提交分包合同的保證擔保。
6 連帶履約責任和完工保證
履約擔保是保證承包商按合同條款完工。如果擔保人不能保證工程完工，其賠付金額可達合同價100%而不是僅賠付承包商的違約金，因此，如果承包商不能有效履約，擔保人就會立即采取果斷措施，包括：
(1) 向承包商提供技術、經濟、管理等支持，包括提供流動資金或銀行貸款擔保，使其可以正常履約。
(2) 承包商出現危機時，直接向分包商提供技術、資金、管理等支持，以免承包商失敗導致工程失敗。
(3) 安排業主同意的新承包商按原合同繼續履約。
(4) 擔保人親自接管工程，自己承擔承包商或分包商的角色，繼續完成還未完成的剩余工程。
(5) 向業主支付擔保的罰金總額，終止擔保。
由于銀行只能從事連帶債務責任擔保而不能從事連帶履約責任擔保，美國禁止銀行從事工程擔保業務。
7 工程擔保審查
為預防擔保損失，擔保人不但要掌握大量客戶資料，還要掌握各種調查公司提供的排名、信用等級、分析報告等資料，并且要對承包商進行詳盡調查，全面評估其綜合素質、信用狀況以及盈利能力、債務承受能力、舉債經營能力等指標，從而做出正確的承保決策。擔保審查內容可概括為4C：Character (資格)，Capacity (能力)，Capital (財力)，Continuity (連續性)。前三個Ｃ是傳統標準；"連續性"是近年引用的新標準，主要考察承包商的企業戰略、企業文化、長期經營與可持續發展計劃等，以免其高層人員的更替而影響其履約能力和信用。工程擔保審查的部分典型資料如下：
(1) 最近3年以上經審計的財務報表和稅務報表；
(2) 公司股東的個人財務報表；
(3) 銀行授信額度證明，銀行家的地址、電話；
(4) 組織系統圖,包括主要雇員的職責和詳細履歷;
(5) 股權簡述和公司人員接續計劃的詳細內容；
(6) 現有工程，包括合同價、收益率、擔保書；
(7) 已完成的工程，包括合同價、完工日期、收益率，擔保書和評價結果，業主、分包商、供應商、建筑師、工程師的姓名、地址、電話及其推薦信或證明書；
(8) 擬定的計劃，包括項目的類型、規模、利潤；
(9) 如實填報一張有近百個問題的承包商調查表。
簽發擔保書時雙方還要簽署賠償協議。發生賠付后，擔保人有權向承包商追還代賠款。擔保人還會審查施工合同條款，拒絕承保風險過大和不公平的合同。
8 工程擔保的"反擔保"問題
與銀行保函不同，工程擔保書并無反擔保之理。反擔保造成資產積壓，不利建筑業發展，并降低了承包商的財力和履約能力，甚至使本來合乎資格的承包商變成不合資格。況且，如果擔保人不保證承包商能夠履行賠償協議，又如何保證承包商能夠履行施工合同？
未能通過擔保審查的承包商可能會提出以股東或第三方資產作為反擔保，以提高其財力和信用額度，力求獲得擔保，但擔保人會大幅度提高保費。如果以自有資產反擔保，這就使本來不合資格的承包商變得更加不合資格，并損害了現有工程擔保人的潛在利益。
當前我國工程擔保的關鍵問題就是高額現金反擔保，例如投標擔保的反擔保高達100%，履約擔保的反擔保高達30%以上，保修擔保的反擔保高達50%。這樣一來，施工企業將無資金可用，以至政府不得不限制保額，例如投標擔保保額不得超過80萬元人民幣，履約擔保保額普遍為合同價5%～10%。出現這種情況的原因在于各地普遍規定擔保人無條件見索即付，擔保機構無權調查索賠事件和拒絕賠付，以至不得不要求承包商提供高額現金反擔保，而擔保機構本身也缺乏合資格的專業人員從事工程擔保審查和對抗索賠。
必須指出：銀行保函并非真正意義的工程擔保書而是債務擔保書，有反擔保和見索即付的國際慣例；但100%現金反擔保的銀行保函只是"存款證書"而已。
還須指出：在反擔保之下，買方信用證是合理的而賣方保函是不合理的，因為賣方既要投入生產資金又要以自有資金反擔保，導致了雙重負擔。顯然，反擔保是反生產力的，有違工程擔保的原理和宗旨，這也是美國禁止銀行從事工程擔保業務的原因。由于無反擔保，擔保人有調查權，而索賠人有訴訟權和舉證責任。
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