[ 周舟 ]——(2006-4-17) / 已閱11151次
工程結算中的默認期限芻議
作者：周舟
時下關于工程結算過程中的默示承認期限存在很多的誤解，無論是發包單位還是承包單位都或多或少存在誤解，特別是許多分包單位由于其大多未設置法律部門或配備法律人員，更是簡單的以為對于所報送的結算報告超過規定期限答復或未作答復即視為認可結算總價，甚至個別仲裁人員或審判人員也存在這種誤解。
造成這種誤解的原因是建設部于2001年11月5日頒布的《建筑工程施工發包與承包計價管理辦法》和建設部與財政部共同發布的《建設工程結算暫行辦法》。
《建筑工程施工發包與承包計價管理辦法》第十六條規定：發包方應當在收到竣工結算文件后的約定期限內予以答復。逾期未答復的，竣工結算文件視為已被認可。發承包雙方在合同中對上述事項的期限沒有明確約定的，可認為其約定期限均為28日。
《建設工程結算暫行辦法》第十六條規定，發包人收到竣工結算報告及完整的結算資料后，在本辦法規定或合同約定期限內，對結算報告及資料沒有提出意見，則視同認可。該文第十四條規定，500萬元以下，結算審查期限從接到竣工結算報告和完整的竣工結算資料之日起20天， 500萬元－2000萬元，結算審查期限從接到竣工結算報告和完整的竣工結算資料之日起30天 ，2000萬元－5000萬元， 結算審查期限從接到竣工結算報告和完整的竣工結算資料之日起45天 ，5000萬元以上，結算審查期限從接到竣工結算報告和完整的竣工結算資料之日起60天。
建設部制定《建筑工程施工發包與承包計價管理辦法》和《建設工程結算暫行辦法》，其主要目的在于遏制目前工程建設市場盛行的結算難的問題，而未結算項目的拖欠是近年來業主拖欠承包商工程款的一種主要形式，因此建設部出具此兩規定也可謂是對癥下藥。但是并沒有達到藥到病除的效果，其原因包括以下幾個方面：
1、何謂答復。上述兩個辦法中所提到的“未在約定期限內予以答復”如何理解關系到藥效范圍。如果答復僅僅是答復，可以簡單的說yes或no就是一種答復，那么這些藥基本等于毫無用處，因為業主收到結算報告后之所以不予結算，一般都是因為不認可結算總價，因此都會在口頭上或書面形式的說no。
2、藥下的過重。這有點類似于有人罵你，你卻致人傷殘，防衛過當。業主拖著不結算的確很可惡，可是也不能因此就讓人業主吃啞巴虧啊，畢竟別忘了，國際諺語“Contractor is cunning”，承包商所報送的結算報告肯定會大有水分，就因為人業主犯個小錯誤就讓人吃這么大的虧，而且沒有辯駁的機會，實在有些矯枉過正。從這個角度，建設部這兩個辦法又有些部門立法的痕跡。
3、缺少懲罰。只是就這么立了一個規矩，卻沒有相應的處罰條款，或者即使有也不可執行，這有怎么能起到重典治亂世的功效呢？我業主就是拖著不結算，你能怎么著吧？建設部為業主畫了個圈，業主確是隨意進出，這個圈可不是緊箍咒啊。
4、名不正言不順。業主與承包商之間的結算完全屬于經濟行為，建設部作為行政機關一般是沒有權利干預的，典型的法律強奸生活。如果非要干預也可以，那你有本事就提高這個規定的效力等級（沒記錯的話，這種辦法屬于規范性文件，連部門規章還不夠），有本事就去忽悠全國人大把他變成基本法律，那或者再不濟也要忽悠最高法院把他變成司法解釋或者答復也行。現在倒好，規矩倒是立了，可不能執行，更加凸現了建設部的尷尬境地。
5、缺乏法律邏輯。默不作聲就視為同意，這可不是鬧著玩兒的小事情，工程結算也可以算是雙方的一種協議，中國合同法還強調意思表示一致，美國鬼子也知道要“meeting of minds”呢，這可是放之四海而皆準的一般原則，哪兒能隨意就違反呢？你就是通觀中國法律也查不到幾個默示承認的規定，合同法上好像有說看到人家以自己名義代理而不出聲就視為有權代理，好像還有一個說到過默示承認，懶得去查，反正很少。
不過最根本的問題還不在于上面這些理由，最根本的還在于建設部的弱勢地位，至少跟發改委或者最高法院相比是這樣。強人講話，管他合理與否大家都要聽，你看看美國就是很好的例子。人家講話顯然更具有執行力，管他合理不合理。據說有個環境保護的好像是京都條約，人家國會就是不批準，就是不執行，就是要大量排放二氧化碳，怎么著吧？
開頭說很多人對工程結算中的默示承認存在誤解，不是說他們誤解了建設部的文件，而是誤解了最高法的規定，這才是更具有執行力的東東，當然這里具有執行力主要還是因為最高法具有最高審判權，但最高法對工程結算默認這個問題也顯然拿捏處理的更加聰明與到位。
最高法院在發布的關于建筑工程案件審理的司法解釋第二十條規定：“當事人約定，發包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持。”
這里僅僅是規定經過雙方約定默示視為承認，充分體現了當事人的意思自治，而沒有規定在“法律規定的期限內”未予答復也視為承認，也就是否認了如果當事人沒有約定一個結算審查期限還存在一個法定的審查期限。
當然這里也同樣存在一個關于什么才是答復的問題，是簡單的yes或n o嗎？我想是的。所以最高院這一槍也幾乎是放空槍，打不到幾只賊鳥。
對于業主拖延結算，最高法院是從補償承包商的角度出發，這也符合合同法中的違約補償原則，而不是懲罰性原則，合同法中的當事人一方不能因對方違約而獲益的原則還是很有魅力的。
司法解釋第十八條規定，利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：
（一） 建設工程已實際交付的，為交付之日；
（二） 建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日；
（三） 建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日。
肩扛天平、頭頂國徽的最高院的法官在工程結算默示的問題上俺們的偶像做出了相對公平與合理的規定，體現了正道。但江湖中又有多少正道呢？在建筑市場又有多少承包商會為了追求正道而訴諸法院呢？又有多少承包商敢于這么做呢？業主很不喜歡雇傭愛打官司的承包商，比如現在很多業主招標時就跟承包商要訴訟記錄證明。贏了官司，但卻可能失去市場，業主們會把你踢出這個市場。這就是他娘的江湖。因此從這個角度，應當讓諸如建設部等江湖警察更多的參與江湖治理（當然前提是要提高江湖警察的管理水平），賦予他們管理權，畢竟江湖警察更加的了解江湖人，畢竟訴訟只是最后迫不得已的道路，追求正道的路漫漫，誰會上下求索？
