[ 谷遼海 ]——(2006-4-13) / 已閱16560次
有感于《招標投標法實施條例》的起草
來源于:北京市遼海律師事務所
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今年“兩會”期間，國家發改委在其網站上發布消息：為了切實貫徹馬凱主任和杜鷹副主任的批示，法規司組織召開了《招標投標法實施條例》（以下簡稱《條例》）起草思路座談會。看到這則消息，我感慨萬千，真是惟恐天下不亂！我國《招標投標法》、《政府采購法》均屬于同一位階的兩部公共采購法，都是屬于規范公共采購行為的法律。但兩部法律由于代表了不同勢力集團的利益，存在著許多的缺陷、沖突和矛盾。前一部法律為巨額商業賄賂的交易提供了合法場所，后一部法律賦予采購人極大的權力而對供應商處處設置了陷阱。對此，我曾在《法治下的政府采購》一書中用了32篇論文，揭示并論證了兩部法律所存在的不可調和的矛盾。在前后兩部法律沒有修改、統一之前，如果出臺《條例》，必將使公共采購市場秩序更加混亂不堪，商業賄賂行為更加有肆無恐，部門之間的“打架”現象必將愈演愈烈。主要理由分析如下。
其一，《條例》不能解決強制招標范圍和審批機關的沖突。眾所周知，公共采購貨物、工程和服務，其資金主要來源于國家公共財政。為了使所有納稅人有公平的競爭機會，為了體現公共資金的有效利用，公開招標被規定為公共采購的主要方式。根據《招標投標法》，公開招標范圍是達到一定限額標準的采購對象，審批機關是國家和地方的發改委以及相關的行政機關。如果不公開招標，選擇其它的采購方式，也需要獲得這些審批機關的行政許可。根據《政府采購法》，每年公開招標采購貨物、工程和服務的限額標準分別是由中央和地方的財政部門擬定，由國務院和地方政府公布。如果不公開招標，通過其它采購方式也必須獲得各級財政部門的行政許可。在兩部法律沒有解決強制招標范圍和審批機關的沖突之前，筆者認為，《條例》的起草和出臺，是不可能解決兩部法律在同一個問題上的矛盾，只會加劇公共采購市場秩序的混亂。
其二，《條例》不能解決公共采購主管機關的沖突。我國前后頒布實施的兩部法律均為公共采購法，前一部法律側重于工程采購，后一部法律不僅適用工程，也適用于貨物和服務。《招標投標法》2000年1月1日實施后，六年來，由于沒有統一的主管機關，大多數情況下采購人、主管機關、監督機關都是同一主體，由此而來，相關的權力主體和社會中介機構扮演著不光彩的角色，導致我國公共采購領域里普遍存在商業賄賂、“黑箱操作”，從中央到地方，眾多的高級官員紛紛栽倒在“工程”上。《政府采購法》實施后，統一了貨物、工程和服務的主管機關，也就是我國各級財政機關。但前后兩部法律在主管機關方面還是存在著嚴重的抵觸，前一部法律規定相關部委及其所屬機構管轄各自的公共采購，即分散采購。后一部法律則以集中采購為主。為此，部委之間紛紛出臺本部門的行政規章，從而造成部門之間的規章相互“打架”，導致公共采購監管疲軟和執行不力。由于《條例》僅僅是一部行政法規，其內容不得與兩部上位法相沖突。如果《條例》明確了主管機關，那么《條例》的內容必將與《政府采購法》相抵觸，其結果必將加劇部門之間的利益沖突。
其三，《條例》不能解決信息披露渠道的沖突。不論是哪個國家的政府采購制度，均要求公共采購貨物、工程和服務的所有采購信息必須通過國家權威媒體進行統一披露，從而避免黑箱操作，使所有供應商都有平等參加政府采購活動的機會，使所有社會公眾都能夠監督公共資金的使用。我國前一部法律規定，公共采購信息披露媒體由國家發改委指定，《政府采購法》則規定由國家財政部指定。根據兩部法律，兩個部委都各自指定了三家以上的公共采購信息披露媒體。其中有的公共信息披露媒體完全掌握在私營的招標公司手中，使公權為私權謀利提供了方便。由于兩部法律分別授予兩個部委相應的公共權力，導致實踐中的公共采購信息管理混亂。所披露的信息和媒體，沒有哪個機關能夠實施有效的監管。《條例》如果出臺，也只是一部行政法規，不能排除兩部法律分別授予有關部門對公共采購信息的監督權力，只會加劇部門之間的利益沖突。
其四，《條例》不能解決公共采購執行機關的沖突。實施政府采購制度之前，我國從中央到地方，政府及其所屬機關所需的貨物、工程和服務都是分散采購，有自行采購的，也有委托招標公司代理采購的。這種采購體制猶如一盤散沙。采什么，購什么，權力完全掌握在個人手中。《招標投標法》明確規定，社會中介機構可以代理各級政府采購貨物、工程和服務，這在國外的公共采購領域里是非常罕見的。在這種體制下，所有的工程都是通過招投標進行的，但幾乎所有的工程都存在著商業賄賂。廳局長的一句話就可以決定工程的歸屬，其根源就在于前一部法律。《政府采購法》實施后，原先的分散采購開始以集中采購為主，即各級政府采購中心（非營利機構）統一執行各采購人所需的貨物、工程和服務的采購任務。后一部法律雖然削弱了公共權力，明確了監督權力，但由于前一部法律允許獲利為目的社會中介機構代理公共采購業務，從而兩部法律執行采購任務時存在著嚴重的沖突。筆者認為，《條例》的起草和出臺，只會加劇兩部法律在同一問題上的沖突，其結果是重新回到分散采購模式，在此情況下，商業賄賂更將不可避免。而好不容易建立起來的政府集中采購制度必將走向萎縮。
其五，《條例》不可能解決評標專家制度的缺陷。根據《招標投標法》，不論是貨物、工程還是服務，無論采購人是政府還是所屬機關，最終中標的供應商可以由招標公司聘請的專家來確定。招標公司本身是以獲取高額利潤為目的的社會中介機構，專家的費用又是招標公司給付的，專家們不可能完全站在第三者的公正立場來客觀評審、確定適格的中標供應商。招標公司又是采購人聘請和委托的，為了源源不斷的代理業務，不可能不聽從采購人的意見。雖然法律規定，采購人不能在專家推薦之外確定中標人，但由于受聘專家受控于委托人，而招標公司受控于采購人。采購人決定招標項目給誰，招標公司不得不聽從。在這種體制下，國家重大投資項目最終究竟誰中標，最終誰能夠中標，完全是掌握權力的個人說了算。法律所存在的這種嚴重缺陷，為公權與私權的合謀提供了法定的交易機會。從而也使巨額商業賄賂有了合法的交易場所，無以數計的廳局長顛倒在工程領域里就是強有力的例證。所以，《條例》的出臺不可能解決前述法律本身的缺陷。
根據上述，筆者認為，《招標投標法》、《政府采購法》在貨物、工程和服務三大類采購對象的界定范圍、對于公開招標或邀請招標等采購方式的適用前提和條件、對于公共采購的主管機關和執行機關以及監督機關、公共采購合同的法律適用、同一侵權行為的法律救濟、同一違法行為的法律責任等方方面面都存在著嚴重的沖突。總而言之，《條例》的起草和出臺是解決不了兩部法律所存在的系列矛盾，也解決不了部委之間的利益之爭，更不可能對減少商業賄賂活動有任何的幫助。
作者：谷遼海
2006年04月12日于北京
