[ 李少華 ]——(2006-3-12) / 已閱27944次
合同實務指南（三）
---為合同實務工作者創作（共四部分）
作者 李少華
北京奕明律師事務所合同法律事務部首席律師
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41什么是不可抗力，不可抗力出現后會產生什么樣的法律后果？
我國《合同法》規定的不可抗力是指，不能預見、不可避免、不能克服的事件。因不可抗力發生一方當事人不能履行合同義務的，當事人不承擔違約損害賠償責任。
不可抗力并不是免除當事人履行合同的義務，而是因不可抗力而發生的損害，無需承擔損害賠償責任。對于繼續履行、采取補救措施的責任并未免除。
有當事人認為發生不可抗力后，對于合同的履行就認為和沒有訂立過合同一樣，無需承擔任何責任。這種認識是不對的。
發生不可抗力，應當按照合同約定及時通知對方，并向對方提供相關的證明。
遲延履行后發生不可抗力的不得免責。
不可抗力僅導致遲延履行的，仍應履行。
第八章 違約責任
42什么是違約責任？
所謂“違約責任”，顧名思義，當事人負有履行合同的義務，而違反合同義務時應承擔的法律上的責任。合同義務包括：法律規定的合同當事人的合同義務；合同約定當事人的合同義務；以及依誠實信用原則在合同履行過程中所發生的附隨義務等等（請參見本指南26）。對上述合同義務的違反均是違約。
過錯歸責是現代社會的一般歸責原則，無論社會生活，還是司法實踐均存在這樣的一種遺留傾向。但這種歸責原則并非我國《合同法》的主流，現行的1999年《合同法》主要采嚴格責任原則，即除具備不可抗力等法定或約定的免責情形，當事人未依合同約定履行合同義務的，即應承擔違約責任。不論你是不是有過錯。
43違約責任主要有哪些方式：
我國合同法第一百零七條規定：“當事人不履行合同義務，或履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行，采取補救措施，賠償損失等違約責任。”
那么這三種違約責任之間是什么樣的關系呢？首先如果合同能夠實際履行的應當履行。履行不符合約定的，需采取一定的補救措施防止損失發生或損失擴大的，當事人可以要求違約方采取補救措施。而繼續履行后，或采取補救措施后，還有其它損失的還應當承擔賠償損失的賠償責任。
關于繼續履行：
繼續履行作為一種違約責任實現的條件主要是可執行性。對于以金錢為內容的合同義務完全可以無條件的適用繼續履行。但對于非金錢的合同義務，《合同法》第一百一十條規定“當事人一方不履行非金錢債務或者履行非金錢債務不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：
1、法律上或者事實上不能履行
2、債務的標的不適于強制履行或者履行費用過高
3、債權人在合理期限內未要求履行”
關于賠償損失：
《合同法》第一百一十三條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，給對方造成的損失，損失損害賠償額應當相當于違約所造成的損失，包括履行合同后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方在訂立合同時預見到或可能預見到的因違反合同而給對方造成的損失。”
對于賠償損失的范圍，一般以當事人的違約行為給對方造成的損失為限，其中包括原有財產利益的損失也包括如同合同得到履行的合同的可得利益的損失。確定其范圍的是違約行為與損害結果的因果關系，即損害結果是由違約行為造成的。
同時《合同法》又對合同一方當事人違約時所應承擔的違約責任進行了限制，即如果當事人在訂立合同時對于部分損失是沒有預見的或者是難以預見的，那么違約方就對這部分損失不承擔違約責任。
可以這樣理解：如果是由于違約方的違約行為造成對方的損害，違約行為、損害結果、因果關系具備，那么就應當承擔如此賠償責任。但如果，造成的損害是在訂立合同當時部分或全部不能預見的，則不予賠償。這實際上是對我國合同法的嚴格責任的一種補救。在合同的違約責任的確認上適用嚴格過錯責任，而在違約的損害賠償上進行適當的限制，足見立法者之苦心，不愿因一次交易失敗，使一方挫折過重。
44合同中未約定違約責任，依法仍應承擔違約責任。
違約責任是法律維護合同秩序穩定，促成當事人完全適當履行合同義務的一種法律責任，無論當事人是否在合同中約定，當事人發生違約的行為均應依法承擔違約責任。
而雙方當事人可以在合同中具體的約定發生具體的違約行為時承擔何種違約責任。可以約定一定的數額，也可以約定一定的違約金的計算方法。
45過高的違約金難以實現。
《合同法》一百一十四條規定“當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定違約所造成的損失的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當增加，約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。”
可見，當事人在合同中約定的違約金條款不一定都能夠全部得到人民法院的支持，實際決定賠償的數額的還是違約方因違約行為而給對造成的損失。違約金的數額應當以實際損失為參照物。我國《合同法》規定的違約金是以補償性為原則的，略具懲罰性。因此，當事人在約定違約金時不必對違約金的數額訂的過高，不利于違約責任的切實實現。
在決定違約金的數額時，應當控制的原則是可以對對方的履行合同起到一定的威懾，同時又能夠切合實際的接近可能造成的損失。如此約定，一方在發生違約行為時，提出當時約定的違約金過分高于造成的損失的，應當對此承擔舉證責任。
根據實務經驗，一般應當將違約金控制在合同標的的30%以內較為合適。
46如果雙方都違約的情況如何處理？
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