[ 梁劍兵 ]——(2006-1-3) / 已閱20614次
軟法律不是潛規則
——以吳思先生的官司為例
作者：法家梁劍兵
引子
在軟法的概念被羅豪才教授提出來以后，有一次，著名法律學者賀衛方先生問我：“你所說的軟法律，和潛規則有什么區別？”這個提問非常重要，它促使了我的進一步思考和實證意義上的梳理，現在將我的梳理和思考寫在下面，請大家批評指教。
一、對潛規則的梳理①
恰好，我于兩月前購買了專事研究潛規則的著名學者吳思先生的大作，置放于床頭。不是為催眠，而是為醒腦。
為厘清材料的筋脈，先要注意它的書名。該作品的全稱，是極其怪異的一長串文字：《血酬定律：中國歷史中的生存游戲；潛規則：中國歷史中的真實游戲》。這種怪異，加上作者和出版社的頑強自信（初版首次就印了令人咋舌的五萬冊之多），構成了一個充分的學術信號，和所有的讀者進行著強烈的意義交換。那么，我的梳理，自然要循著作者在書名上所隱含的理路而展開。
所謂潛規則，是吳思先生在2000年的時候所創作的一個符號，②其主要的內涵和外延均來自于他的兩個視角“中國歷史中的生存游戲”、“中國歷史中的真實游戲”。因此，作為潛規則大前提的“中國歷史”這個詞，首先向讀者表明了作者的歷史性洞察和現實性描述，因為歷史其實就是昨天的現實。那么，我覺得，這個符號，無論它是規則還是定律，都只是一個發現而不是一個發明。第二，“生存”也罷“真實”也罷，都表明了上述符號的所指是一個存在，或者是一種合理，當不表明這符號所指的正當性的。第三，所謂游戲，是作者一種嬉噱下的真實，不排除作者要求讀者別當真理看待的隱喻的。
關于潛規則的內涵，作者寫的很明白，“我在這里杜撰了一個‘潛文化’的詞，目的是與官場上正式的‘紅頭文件’劃清界限。” （頁546）③如果我把潛文化一詞看作潛規則，就理解了材料的第一層涵義：潛規則不是官方意義上的法律。仔細閱讀后，我發現了潛規則的第二層涵義：暴力與血在實際上說了算，這就和法律規則背后的暴力有些相象了，但是，作者想提醒大家的是：相象絕不等于相同。因此，在《潛規則的定義》一文中，作者明確地說道：“潛規則是人們私下認可的行為約束。”（頁267）這樣來說，潛規則的第三層涵義也很明顯，就是它的暗箱性。另外，至關重要的一個涵義，就是潛規則的實踐性或者博弈性，它和利害各方的具體對策直接相關，卻與時間和空間上的普適性無關。最后，歸納起來，說的簡單和明白一點：潛規則就是不合法的規則。
關于潛規則的外延，作者有如下的基本分類：
（一）官場陋規
反映這方面的主要規則有：行賄規則、貪污規則、欺騙規則、合法害民規則、勾心斗角規則等等；
（二）草民行為模式
所謂行為模式，是一個法理術語，主要是指法律對人們行為的明確的與正當的指示，這種指示往往體現在法律所規定的權利和義務里面。但是，封建社會中國，法律主要是懲罰犯罪的，所以，它往往對民眾只有不應當做什么的指示，卻沒有應當做什么的指示。于是，民眾或者按道德輿論，或者按照潛規則做事就成為常態。那時候的——也是潛規則中的——草民行為模式主要有：不問政治模式；自私自利模式；服從管理模式；被動期待模式；造謠滋事模式；消極抵抗模式；怠工偷懶模式；以死相拼模式等等。
（三）強盜行為模式
主要有：亦匪亦民模式；血酬定律模式；兔子不吃窩邊草模式等等。
其余的忽略不計。
二、軟法律和潛規則的區別
在經過了上述的歸納之后，應該說，單從理論的或者學術的角度，對軟法律和潛規則進行區別應該是很簡單也很明了的：軟法律是法律而潛規則不是法律、軟法律背后的暴力是合法暴力而潛規則背后的暴力是非法暴力、軟法律被國家認可而潛規則不被國家認可、軟法律可能由國際公約和條約轉化而來潛規則則不可能等等。即使我不明說，讀者也自然可以明了。
但問題并非那么簡單。因為任何理論上的抽象最后都要回歸到實踐的層次上進行鑒定或者檢驗的。從這個意義上說，在法律實踐中將軟法律和潛規則區分開來是不那么容易的，就象將清水與混水區別開來一樣——尤其是在復雜的社會法治實踐中，人們在從事法律行為的時候往往是將潛規則與硬法律和軟法律交錯使用的，那么，“兩兔傍地走,安能辨我是雄雌?”。我的司法實踐經驗告訴我，凡是在理論上復雜的，在實踐上往往出人意料地簡單；而在理論上簡單明確的，在實踐中卻往往異常復雜和混亂班駁。
意味深長的是，潛規則的發現者吳思先生本人卻陷入了一場他自己也始料未及的官司，并且在訴訟中慘敗。作為一個法律職業工作者，我打算利用這個案件來實證地分析一下軟法律和潛規則之間的現實粘連和制度分野。
（一）事案經過
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