[ 葛連娟 ]——(2005-11-11) / 已閱20847次
鑒定結(jié)論與專家證言區(qū)別之我見
葛連娟
（西南民族大學(xué)2003級法學(xué)六班 四川 成都 610225）
內(nèi)容摘要：由于法律淵源和法律傳統(tǒng)的不同，各國有關(guān)證據(jù)的具體規(guī)定有或大或小的差異。比如說，關(guān)于鑒定人和鑒定結(jié)論這一訴訟證據(jù)的規(guī)定，英美法系和大陸法系的規(guī)定并不完全一致。英美法系國家把鑒定人作為證人的一種形式，稱為專家證人，把鑒定意見稱為專家證言。而大陸法系則區(qū)別證人和鑒定人。因此，有人將英美法系的“專家證言”等同于大陸法系的“鑒定結(jié)論”這是不準確的。而且我國作為大陸法系國家。也是把專家證言和鑒定結(jié)論區(qū)別對待的。本文就從鑒定結(jié)論和專家證言有關(guān)方面的區(qū)別出發(fā)，來探討兩大法系的訴訟模式以及我國對鑒定結(jié)論和專家證言的態(tài)度 。
關(guān)鍵詞：鑒定結(jié)論 專家證言 鑒定人 專家證人 職權(quán)主義 對抗制
證據(jù)制度的歷史沿革與訴訟模式的發(fā)展變化有密切關(guān)系，與訴訟制度的發(fā)展相適應(yīng)，證據(jù)制度的歷史沿襲著從古代的神明裁判到封建時代的人證制度，再到現(xiàn)代物證制度的發(fā)展。然而，由于訴訟模式的不同，不同國家證據(jù)制度的具體發(fā)展方向也有所不同。就現(xiàn)代物證中的鑒定結(jié)論和專家證言來說，英美法系和大陸法系不同。眾所周知，鑒定結(jié)論是大陸法系的一個概念，英美法系與之相對應(yīng)的概念是專家證言。但是我們決不能把大陸法系的鑒定結(jié)論等同于英美法系的專家證言，它們之間絕非僅僅是稱謂上的區(qū)別，而是深深根植于兩大法系訴訟模式的差異之中，以下就從鑒定結(jié)論和專家證言有關(guān)方面的區(qū)別來探討兩大法系的訴訟模式。
一、 有關(guān)主體方面的規(guī)定不同
大陸法系國家實行的是鑒定人制度，鑒定結(jié)論是由鑒定機構(gòu)中的鑒定人做出，而英美法系是專家證人制度，專家證言是由專家證人提供。首先，大陸法系的鑒定人，其主體資格有非常嚴格的標準，通常要有國家法定管理機構(gòu)頒發(fā)相關(guān)的資格證書，才可以作出鑒定結(jié)論。比如說中國民事訴訟法第72條和行政訴訟法第35條都規(guī)定：“人民法院對專門性問題認為需要鑒定的，應(yīng)交由法定鑒定部門鑒定；沒有法定鑒定部門的，由人民法院指定鑒定部門鑒定�！�
而在英美法系國家，成為專家并不要求一個人必須獲得某種資格證書，只要是憑借實際經(jīng)驗或是通過認真學(xué)習(xí)能夠就某一科學(xué)、藝術(shù)或是行業(yè)的某一具體事項有資格提出明確意見的人，無論是有名的外科醫(yī)生、生物學(xué)教授，還是普通的汽車修理工、電器修理工，甚至是瓦工、木工等，都可以作專家證人，只要他們熟悉并勝任自己的工作，無論資歷深淺，無論是否出名，都被稱作是其各自領(lǐng)域的真正專家[1]。其次，羅馬法中有所謂“鑒定人是關(guān)于事實的法官”這樣一句古老的諺語[2]，因受傳統(tǒng)羅馬法是影響，在大陸法系國家，實施鑒定的決定通常是由法院做出，并由其指定鑒定人。比如說根據(jù)德國刑事訴訟法第73條規(guī)定：有關(guān)要請誰擔(dān)任鑒定人及請多少人數(shù)，此原則上乃由法官或者是檢察官決定之，其并且需與該所選聘之鑒定人約定在一定期間內(nèi)提出鑒定書。我國刑事訴訟法第119條也規(guī)定：“為了查明案情，需要解決案件中某些專門性問題的時候，應(yīng)當(dāng)指定、聘請有專門知識的人進行鑒定�！鄙踔劣行﹪遥绲�、法還規(guī)定了法官可以指揮鑒定[3]。因此，盡管鑒定結(jié)論在大陸法系國家被視為是證據(jù)的一種，但是由于其是法院親自指定鑒定人并收集證據(jù)，這種與生俱來的優(yōu)越條件，使法官在認定事實時難免要加入個人主觀意見，作出不公平判決；而英美法系由于當(dāng)事人對抗制的特點，其賦予了當(dāng)事人更多的權(quán)利，對于是否聘請專家，以及具體聘請那位專家都由當(dāng)事人自行決定，但是根據(jù)美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則第706條規(guī)定：“法院可以根據(jù)自己的決定或者當(dāng)事人的申請任命一名專家證人，當(dāng)事人可以提交一份專家證人名單，然后由法官在名單中挑選專家證人�！辈贿^這種情況也是建立在當(dāng)事人所選定的專家證人范圍基礎(chǔ)之上的。并且在實踐中，由于訴訟機制的特點，在英美各國普遍存在的仍然是由當(dāng)事人決定傳喚證人出庭，爾由法院獨立于當(dāng)事人之外傳喚專家證人的情況實屬罕見[4]。第三，上野正吉曾經(jīng)說過：“鑒定人傳達推論，證人傳達事實；鑒定人提出大前提，證人提出小前提；證人是證據(jù)方法，鑒定人是法官的輔助者�！盵5]而且德國也堅持“鑒定人純粹只是‘法院的助手’”也就是說，鑒定人應(yīng)像法官一樣保持中立，這是與大陸法系傳統(tǒng)的職權(quán)主義特點相符的，所以大陸法系各國普遍規(guī)定了鑒定人的回避條款，可自行回避也可由當(dāng)事人申請回避。如法國民事訴訟法第234條規(guī)定。“對技術(shù)人員，得依申請回避之相同理由申請回避�！蓖瑫r德國刑事訴訟法第22條也規(guī)定了法定回避理由。對于應(yīng)該回避而未回避的，將以程序不合法為由導(dǎo)致案件重申。而英美法系中的專家證人由于只由一方當(dāng)事人選定并支付報酬，不可避免地會以有利于本方當(dāng)事人為原則出具專家意見，而且只要是某一領(lǐng)域的專家，無論是否和當(dāng)事人有利害關(guān)系，都可以作為證人，因此也就無須規(guī)定回避條款。最后，由于鑒定人實際上是法官的輔助人，因此許多大陸法系國家都賦予了鑒定人在了解案情事實方面比專家證人更多的權(quán)利。比如說德國刑事訴訟法第80條規(guī)定：“鑒定人為鑒定之準備，有以下特別之權(quán)利：其得檢閱卷宗，得于訊問被告人或證人時在場并直接對其發(fā)問，且得在整個審判程序中在場�！倍⒚婪ㄏ档膶＜易C人只能就案件所涉及的某一特定領(lǐng)域或行業(yè)的專門問題出具意見書，而不能參與對事實的調(diào)查等各項工作中去。
二、 鑒定結(jié)論與專家證言的特性及效力有所差異
鑒定結(jié)論是指有鑒定資格的專業(yè)人員就案件的專門問題向司法機關(guān)提供的結(jié)論性意見。而專家證言是指具有某一專門領(lǐng)域?qū)I(yè)知識、技能或經(jīng)驗的人，以現(xiàn)有的案件情況為條件，進行專業(yè)推斷而得出的專門性意見。廣義的專家證言包括專家所作的書面鑒定結(jié)論和專家證人向法庭提供的證言。雖然說鑒定結(jié)論和專家證言都是證據(jù)的一種，但是它們各有自己獨特的個性，具體來說：（1）鑒定結(jié)論不是對案件事實的客觀記錄或描述，而是鑒定人在觀察、檢驗、分析等科學(xué)技術(shù)活動的基礎(chǔ)上得出的主觀性結(jié)論，具有言詞證據(jù)的一般特點。是一種意見性證據(jù)。而不是對事實與法律的裁判。（2）鑒定結(jié)論屬于“科學(xué)證據(jù)”，由于大陸法系職權(quán)主義訴訟模式的限制，決定了鑒定結(jié)論必須是一種中立性證據(jù)，具有相對的獨立性；而專家證據(jù)是由一方當(dāng)事人聘請專家做出的，其報酬由當(dāng)事人承擔(dān)，雖然也有其獨立性，但是他所做出的專家證言往往有利于該方當(dāng)事人，當(dāng)然對方當(dāng)事人也可以聘請專家證人，因此訴訟中經(jīng)常會出現(xiàn)所謂的“鑒定大戰(zhàn)”，這是對抗制訴訟制度下所特有的。
由于鑒定結(jié)論和專家證言具有不同的特性，這就決定了它們的效力存在差異，對于鑒定結(jié)論來說，它只是證據(jù)形式的一種，同其他證據(jù)一樣，都必須經(jīng)過查證屬實才能作為定案的依據(jù)，并沒有預(yù)先的證明力。但是在實踐中，由于鑒定結(jié)論是建立在一定科學(xué)知識基礎(chǔ)之上，人們往往賦予它更高的權(quán)威性，僅以鑒定結(jié)論作為認定案件事實的依據(jù)，當(dāng)兩個或兩個以上鑒定結(jié)論有矛盾時，辦案人員往往相信級別較高一級機構(gòu)做出的鑒定結(jié)論。雖然這種做法違反了運用證據(jù)的基本規(guī)則，但是由于大陸法系傳統(tǒng)職權(quán)主義特征的觀念已深入人心，以致于對鑒定結(jié)論的采用形成了一種共識。而大陸法系的專家證據(jù)制度則帶有明顯的對抗制特點，專家證據(jù)并沒有優(yōu)先于其他證據(jù)的必然效力，法官擁有自由裁量權(quán)，而沒有接受專家證據(jù)的義務(wù)。如果專家意見看來并不合理，則法院可任命其他專家[5]。因為專家證人產(chǎn)生之初與律師一樣，受當(dāng)事人聘請或委托而提供服務(wù)。雖然說專家證人所提供的專家證言不見得就是當(dāng)事人的意思表示，但由于其受一方當(dāng)事人之邀請，并接受其報酬，經(jīng)常無意識、甚至有意識地提供傾向一方當(dāng)事人的證詞，其公正性無法得到保障，越來越難以得到法官的信任。同時當(dāng)事人雙方就同一問題所提供的專家證言可能相沖突，這時就需要雙方在法庭上交叉詢問或質(zhì)證，法官根據(jù)自由心證決定采取哪一方的專家證言
。
三、 對鑒定結(jié)論和專家證言的審查方式不同
鑒定結(jié)論和專家證言都只是一種證據(jù)，沒有絕對的適用效力，因此在運用之前，必須對它們的合理性、合法性、科學(xué)性等方面進行全面審查。由于大陸法系強調(diào)的是職權(quán)主義，而英美法系采用的是對抗制訴訟模式，這就意味著它們具體的審查方式會呈現(xiàn)出不同的特點。
大陸法系的鑒定人是由法院指定的，在訴訟中運用的也必須是司法鑒定結(jié)論。所以在此之前必須對司法鑒定進行全方位的審查。首先，鑒定對象必須與訴訟案件相關(guān)聯(lián)。并不是每一個案件都必須進行鑒定，只有為了查明案件真實情況、對案件事實中有關(guān)的專門問題做出的鑒定結(jié)論才可以在訴訟中使用。比如說對殺人現(xiàn)場墻壁上的血跡和指紋進行鑒定，鑒定對象是血跡和指紋。那么鑒定結(jié)論中有關(guān)于這兩方面的部分可用于訴訟，而對其他無關(guān)內(nèi)容則不予采納。其次，鑒定僅限于事實問題，即與案情有關(guān)的科學(xué)技術(shù)方面的專門問題，具有這一領(lǐng)域的鑒定資格的專業(yè)人員才能勝任，如果只符合一個方面或兩個方面都不符合，則這個鑒定結(jié)論也不能采納。第三[7]，應(yīng)對其科學(xué)性進行審查。這是最重要的一項審查，因為其檢驗手段、方法、時間、程序是否正確直接關(guān)系到鑒定結(jié)論的可靠性、真實性。具體方法如下：其一,審查鑒定材料。看檢材的發(fā)現(xiàn),提取、處理、固定方法是否符合科學(xué)要求;檢材提取的部位是否準確,在儲存、傳遞過程中有無遭到損壞;檢材有無變形、偽裝;檢材的性狀、數(shù)量、質(zhì)量是否符合要求。如果樣本在來源真實、數(shù)量充足、具有可比性這三個條件中缺少任何一個,我們都可以懷疑鑒定結(jié)論的科學(xué)性、正確性。其二,看鑒定方法是否恰當(dāng)。這是因為鑒定人使用的鑒定方法是鑒定結(jié)論科學(xué)可靠的重要保證,而鑒定的步驟、方法不當(dāng),就會導(dǎo)致鑒定結(jié)論的失準。同一被檢物,采用不同的鑒定方法檢驗,也可能會得出不同的檢驗結(jié)論。其三,審查鑒定時間是否恰當(dāng)。由于某些檢材會隨著時間變化而變化,鑒定不及時，也許會使鑒定結(jié)論失真。最后，還要看鑒定人是否適格。只有擁有專門知識,能勝任專門性問題鑒定要求的自然人才能進行鑒定,而且他還必須經(jīng)有關(guān)部門指派或聘請,經(jīng)法定程序認可,才能確認其鑒定資格,非經(jīng)司法機關(guān)委托就私自做出的鑒定結(jié)論是不可以在訴訟中使用的。同時,鑒定人必須是控辯雙方以外的保持科學(xué)立場的中立人,不可以是本案的偵查人員、公訴人、審判人員或律師,否則,其所作的鑒定結(jié)論應(yīng)視為無效結(jié)論,不予采納。另外由于鑒定人是受法院等司法機關(guān)指派，其容易受職權(quán)的干預(yù)，所以還應(yīng)對鑒定過程進行審查，看該鑒定結(jié)論是否是鑒定人按實際情況獨立做出的，是否收取賄賂，是否受行政權(quán)力的影響等。以此來保證鑒定結(jié)論的公平性和中立性。
在英美法系國家，只要當(dāng)事人認為確有必要聘請專家證人，都可以向法院提出申請將其選定的專家證人帶入法庭。一般情況下，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在案件受理后向人民法院提出聘請專家證人出庭的申請，以便人民法院進行資格審查。主要的方法是以詢問的方式或者其他方式表明證人的文憑、從業(yè)領(lǐng)域、從業(yè)時間長短、職位、著作以及接受的榮譽證書等。法官根據(jù)上述信息決定證人是不是專家或者作為專家是否合格。同時還要看其是否有過違反職業(yè)道德的不良記錄。另外，在專家證言的采信上，由于專家證據(jù)依賴學(xué)識和經(jīng)驗而取得作證資格，并受年齡、性別以及道德背景影響，故應(yīng)對證人進行交叉詢問，以指出專家的偏見，并由法官考察專家證言的可信度。而且在審判實踐中，專家證人也都應(yīng)出庭接受質(zhì)詢。如果應(yīng)當(dāng)出庭的專家證人不存在法律規(guī)定的可以不出庭的理由而不出庭，而對方當(dāng)事人及其聘請的律師、專家證人對該專家證人就案件所涉及的專門性問題所提出的意見有異議的，則該專家證人所提出的意見不能為人民法院所采信，如果該專家證人在人民法院組織雙方當(dāng)事人交換證據(jù)時出席，接受對方當(dāng)事人質(zhì)詢，對方當(dāng)事人對該專家證人就案件所涉及的專門性問題所提出的意見明確表示認可或者沒有足以反駁的相反證據(jù)和理由的，應(yīng)當(dāng)記錄在卷，并可視為已經(jīng)出庭接受當(dāng)事人質(zhì)詢。該專家證人的意見經(jīng)審判人員在庭審中說明后，可以作為認定事實的依據(jù)。所以和大陸法系鑒定結(jié)論的職能審查相比，英美法系國家對專家證人的審查更多地體現(xiàn)了法官的“消極性”和當(dāng)事人對抗制的訴訟模式，
從上述幾個方面的比較可以看出，鑒定結(jié)論和專家證言分別是職權(quán)主義與對抗制訴訟模式的必然產(chǎn)物。我們不能僅從表面現(xiàn)象出發(fā)進行對比，而必須把它們放在各自的整個訴訟模式下加以考慮，這樣才能把握其本質(zhì)區(qū)別。
四、我國對鑒定結(jié)論和專家證言的態(tài)度和做法
我國屬于大陸法系國家，從證據(jù)法的發(fā)展來看，鑒定技術(shù)有悠久的歷史。據(jù)湖北省云夢縣睡虎地發(fā)現(xiàn)的秦簡記載，早在秦朝我國已在司法活動中應(yīng)用了鑒定技術(shù)。在那時，司法機關(guān)受理案件后，為了取得證據(jù)，一般要派人前往發(fā)案地點進行實際調(diào)查、現(xiàn)場勘驗及司法鑒定，由有關(guān)人員作出詳細記錄，稱為“爰書”，當(dāng)時的法醫(yī)檢驗技術(shù)和司法鑒定水平已相當(dāng)高超，有些甚至可與現(xiàn)代相媲美[8]。但是，和現(xiàn)代司法鑒定一樣都是司法機關(guān)指定，也帶有很大的職權(quán)性。近來隨著現(xiàn)代科技的發(fā)展，法律日益完善，越來越多的專門性問題在訴訟中出現(xiàn)，比如環(huán)境污染糾紛中的污染源問題、商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛中的技術(shù)秘密問題等，要使這類案件得到公正、科學(xué)的審理，鑒定固然是一種途徑，但是由于鑒定體制存在一些問題，顯然其不能解決相關(guān)的所有問題。下面就從我國鑒定體制存在的缺陷和最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》來討論我國的鑒定結(jié)論和專家證言。
目前我國的鑒定制度存在許多弊端，主要體現(xiàn)在：鑒定機構(gòu)重疊設(shè)置，缺乏權(quán)威性；鑒定主體也只限于單位，排除了自然人獨立作為鑒定人；對于鑒定結(jié)論的采信只有民訴法和刑訴法作了原則性規(guī)定，具體怎樣實施卻無規(guī)定，并且對鑒定結(jié)論的審查時，鑒定人無須出庭參加質(zhì)證，因而審判人員就不能有效地發(fā)現(xiàn)其中的問題，只是再指定其他機構(gòu)鑒定，造成了司法資源的浪費。而專家證據(jù)制度所體現(xiàn)的優(yōu)越性可以彌補我國鑒定之不足。但是在我國立法中并沒有關(guān)于專家證據(jù)的明確規(guī)定，即使是對專業(yè)性很強、涉及技術(shù)領(lǐng)域廣泛而需要借助專家證據(jù)的海事訴訟中也沒有相關(guān)規(guī)定，直到2002年4月最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》頒布實施，其中第61條規(guī)定：“當(dāng)事人可以向人民法院申請由一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進行說明。人民法院準許其申請的，有關(guān)費用由提出申請的當(dāng)事人負擔(dān)。審判人員和當(dāng)事人可以對出庭的具有專門知識的人員進行詢問。經(jīng)人民法院準許，可以由當(dāng)事人各自申請的具有專門知識的人員就有關(guān)案件中的問題進行對質(zhì)。具有專門知識的人員可以對鑒定人進行詢問�！痹摋l規(guī)定首次確立了民事訴訟中的專家證人制度，表明我國已經(jīng)從單純的大陸型的鑒定制度轉(zhuǎn)變?yōu)榧箨懛ㄏ佃b定制度與英美法系專家證人制度與一體的新型制度。但這并不能等同于英美法系的專家證據(jù)制度。因為我國民事訴訟法中的專家證言不是證據(jù)的一種，只是闡述和說明案件的專門性問題，并幫助當(dāng)事人對鑒定人進行詢問，其在法的效力上常常低于一般的證人證言，因為其是由當(dāng)事人申請和付報酬，所作的證言也往往具有傾向性，而且當(dāng)事人的申請必須要經(jīng)過法院的許可，仍不可避免地受職權(quán)的限制；而英美法系國家的專家證據(jù)是證據(jù)的一種，是對案件中專門問題所作的結(jié)論性意見。不過，在我國，雖然專家證人和鑒定人都是具有專門知識的人員，但是其參加訴訟的地位和作用卻有很大是差異：專家證人需經(jīng)當(dāng)事人申請并經(jīng)法院準許，但是法律沒有規(guī)定當(dāng)事人充分享有對專家證人的申請權(quán)和對專家證據(jù)的質(zhì)證權(quán)，其發(fā)表的意見不是一種證據(jù)，只是對專門問題的一種說明和解釋，無論勝訴還是敗訴，費用由申請方承擔(dān)，其也不像鑒定人一樣享有對案件的知情權(quán)，也不能直接詢問當(dāng)事人、證人，專家證人的資格也未在法條中作出保護性規(guī)定；而鑒定人由人民法院委托，所做出的鑒定結(jié)論的證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言[9]，是一種法定證據(jù)，費用由敗訴方承擔(dān)。很顯然，在司法實踐中，法官注重的是鑒定結(jié)論而非專家證言，實際上這種“形同虛設(shè)”的專家證據(jù)很難做到由當(dāng)事人通過行使訴訟權(quán)利、履行訴訟義務(wù)并承擔(dān)訴訟風(fēng)險來推動訴訟進程，充分維護自己的訴訟權(quán)利。但是讓專家證人參與庭審并接受詢問，以及對鑒定結(jié)論進行質(zhì)證的規(guī)定，可以說是立法上對專家證言規(guī)定的重大突破，也是我國立法上的進一步發(fā)展與完善，具有很重要的意義。
參考資料：
[1] 《美國證據(jù)法新解》 高忠智著 法律出版社2004年版 第150頁：根據(jù)《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則702》的“咨詢委員會”注釋，不動產(chǎn)所有人被視為“技術(shù)嫻熟”的證人，可以就土地的價值作證。
[2] 《程序的正義于訴訟》 （日）谷口安平著 王亞新、劉榮軍譯 中國政法大學(xué)出版社 1996年版 第270頁
[3] 《德國刑事訴訟法》第78條有關(guān)規(guī)定：鑒定人從事鑒定時受法官和檢察官之指揮。
[4] 《民事證據(jù)判例實務(wù)研究》 畢玉謙著 法律出版社 1999年版 第227頁
[5] 《證據(jù)法學(xué)》 何家弘、劉品新著 法律出版社 2004年版 第180頁所用的引言
[6] 《跨國民事訴訟法規(guī)則》 第23條之規(guī)定
[7] 參考《司法鑒定結(jié)論在刑事訴訟中的正確使用》 來源于中國學(xué)習(xí)聯(lián)盟 作者未知
[8] 《中國法制史》 郭成偉主編 中國政法大學(xué)出版社 1999年版 第115頁
[9] 2002年4月最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第77條以及2002年10月最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第63條都有所規(guī)定
