[ 林曉 ]——(2005-8-30) / 已閱15693次
述評(píng)：外資違法違規(guī)從事特許經(jīng)營(yíng)第一案判決
林曉 律師
2005年8月16日，北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院對(duì)韓美艷訴北京印氣巴誼印氣健美有限公司特許經(jīng)營(yíng)合同糾紛一案做出了判決，確認(rèn)韓美艷與被告于2004年7月2日簽訂的《Inch by Inch CHINA特許經(jīng)營(yíng)合同》無(wú)效；判決被告自判決生效之日起十日內(nèi)返還韓美艷加盟費(fèi)十萬(wàn)元。這是自2005年2月1日《商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》施行以來(lái)，有關(guān)外資企業(yè)違反中國(guó)投資法律和相關(guān)規(guī)定從事商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的首個(gè)判例，具有里程碑的意義。
2001年４月１２日修改后的《中華人民共和國(guó)外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》第四條規(guī)定，“禁止或者限制設(shè)立外資企業(yè)的行業(yè)，按照國(guó)家指導(dǎo)外商投資方向的規(guī)定及《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》執(zhí)行。”2002年2月11日國(guó)務(wù)院令第346號(hào)公布了《指導(dǎo)外商投資方向規(guī)定》和《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》及其附件。
《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》及其附件明確公布了“鼓勵(lì)類、限制類和禁止類的外商投資項(xiàng)目”，其中，在《限制外商投資產(chǎn)業(yè)目錄》第六條（五）之3明確列明“特許經(jīng)營(yíng)和無(wú)固定地點(diǎn)的批發(fā)、零售：不遲于2004年12月11日允許外商投資”。因此，自2004年6月1日起施行的《外商投資商業(yè)領(lǐng)域管理辦法》第三條明確規(guī)定，關(guān)于（一）傭金代理、（二）批發(fā)、（三）零售、（四）特許經(jīng)營(yíng)等商業(yè)領(lǐng)域，自“2004年12月11日起，允許設(shè)立外資商業(yè)企業(yè)。”（該《辦法》第21條規(guī)定）。同時(shí)，2005年2月1日起施行的《商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》第三十三條明確規(guī)定：“外商投資企業(yè)以特許經(jīng)營(yíng)方式從事商業(yè)活動(dòng)的，應(yīng)向原審批部門提出申請(qǐng)?jiān)黾印蕴卦S經(jīng)營(yíng)方式從事商業(yè)活動(dòng)’的經(jīng)營(yíng)范圍”。
由此可見(jiàn)，根據(jù)以上我國(guó)法律、行政法規(guī)對(duì)特許經(jīng)營(yíng)外資市場(chǎng)準(zhǔn)入的強(qiáng)制性規(guī)定以及根據(jù)上述上位法制定的《外商投資商業(yè)領(lǐng)域管理辦法》的具體規(guī)定，可以得出如下結(jié)論：
① 我國(guó)法律、行政法規(guī)明確規(guī)定，在2004年12月11日前，外國(guó)投資者（外國(guó)公司、企業(yè)和其它經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人）在中國(guó)境內(nèi)不得投資商業(yè)企業(yè)（獨(dú)資或合營(yíng)）從事商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，即對(duì)于外國(guó)投資者而言，中國(guó)內(nèi)地的商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)市場(chǎng)是封閉的；
② 在2004年12月11日后，外國(guó)公司、企業(yè)和其它經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人必須通過(guò)在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立的外商投資企業(yè)從事特許經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，同時(shí)，需要向原審批機(jī)關(guān)申請(qǐng)?jiān)黾犹卦S經(jīng)營(yíng)范圍，即有關(guān)商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)市場(chǎng)準(zhǔn)入的時(shí)間、經(jīng)營(yíng)方式等存在限制性規(guī)定。
因此，外資企業(yè)在2002年2月之后在中國(guó)內(nèi)地從事特許經(jīng)營(yíng)簽訂的合同均存在“違反國(guó)家法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的無(wú)效因素；同時(shí)，外資企業(yè)特許人在締約時(shí)也不具有在中國(guó)內(nèi)地開(kāi)展特許經(jīng)營(yíng)的民事行為能力。
另一方面，最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)合同法》若干問(wèn)題的解釋（一）第十條規(guī)定：“當(dāng)事人超越經(jīng)營(yíng)范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無(wú)效。但違反國(guó)家限制經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營(yíng)規(guī)定的除外。”因此，外資企業(yè)與中國(guó)加盟者簽訂的特許經(jīng)營(yíng)合同超越了外資企業(yè)的經(jīng)營(yíng)范圍，應(yīng)屬無(wú)效。
長(zhǎng)期以來(lái)，筆者始終持有上述觀點(diǎn)（見(jiàn)《特許連鎖系統(tǒng)的崩潰――當(dāng)前特許經(jīng)營(yíng)合同無(wú)效化的危機(jī)》一文），并且，所闡述的法律意見(jiàn)在司法實(shí)踐中均被合同對(duì)方當(dāng)事人（特許人一方）所接受，因而在所有代理的30余件特許經(jīng)營(yíng)合同糾紛案件多以庭外和解方式了結(jié)，其中具有代表意義的是濟(jì)南新大新對(duì)香港大快活（和解）、劉勇訴北京（韓國(guó)）金姬美（撤訴和解）、汪潔對(duì)北京阿呀呀（非訟和解）等特許經(jīng)營(yíng)合同糾紛案件，而此次韓美艷訴北京印氣巴誼印氣健美有限公司特許經(jīng)營(yíng)合同糾紛案是唯一一件訴至法院并走完訴訟程序的案件（目前由上海市中級(jí)人民法院受理尚未開(kāi)庭的案件還有李某等訴永和大王特許經(jīng)營(yíng)合同糾紛案），其主要原因也在于被告一方不接受非訟調(diào)解方式，是不得已而為之。因?yàn)椋瑥穆蓭煹慕嵌葋?lái)看，訴訟結(jié)果將對(duì)特許人精心營(yíng)造的特許經(jīng)營(yíng)體系發(fā)生不利影響，甚至發(fā)生連鎖性毀滅打擊，律師的職責(zé)不是要拆人家的廟宇，而是要維護(hù)委托人的合法權(quán)益。不過(guò)，從內(nèi)心來(lái)講，我始終在企盼著一個(gè)圓滿判例的出現(xiàn)，以此推動(dòng)我國(guó)特許經(jīng)營(yíng)法學(xué)理論的發(fā)展。北京市朝陽(yáng)區(qū)法院的判決終于使我如愿以償。
在該判決中，法院認(rèn)為：“違反我國(guó)法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，違反國(guó)家限制性經(jīng)營(yíng)規(guī)定而簽訂的合同，屬于無(wú)效合同。
印氣巴誼印氣公司系外資企業(yè)，其在中國(guó)境內(nèi)的投資、獲得利潤(rùn)和其他合法權(quán)益，受中國(guó)法律保護(hù)，但其必須遵循中國(guó)的法律、法規(guī)，遵守國(guó)家有關(guān)禁止或者限制其從事的行業(yè)的規(guī)定。
特許經(jīng)營(yíng)是指特許者將自己所擁有的商標(biāo)、商號(hào)、經(jīng)營(yíng)模式等以特許經(jīng)營(yíng)合同的形式授予被特許者使用，被特許者按合同規(guī)定，在特許者統(tǒng)一的業(yè)務(wù)模式下從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，并向特許者支付相應(yīng)的費(fèi)用。根據(jù)國(guó)務(wù)院《指導(dǎo)外商投資方向規(guī)定》及其批準(zhǔn)的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》，特許經(jīng)營(yíng)屬于中國(guó)逐步開(kāi)放的產(chǎn)業(yè)，列為限制類外商投資項(xiàng)目，并明確于2004年12月11日后允許外商投資。也就是說(shuō)，在2004年12月11日之前，國(guó)家不允許外商投資企業(yè)以特許經(jīng)營(yíng)方式從事商業(yè)活動(dòng)。而印氣巴誼印氣公司與韓美艷在2004年7月2日簽訂的特許經(jīng)營(yíng)合同中，約定印氣巴誼印氣公司授權(quán)韓美艷使用其商標(biāo)、商號(hào)從事運(yùn)用特定儀器設(shè)備進(jìn)行美體塑身的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，屬于國(guó)家限制其從事的商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)方式，明顯違反了上述行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。該特許經(jīng)營(yíng)合同簽訂后，僅是韓美艷交納了加盟費(fèi)給印氣巴誼印氣公司，該合同并未進(jìn)入實(shí)質(zhì)履行階段，即韓美艷沒(méi)有用印氣巴誼印氣公司的商標(biāo)、商號(hào)等從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。同時(shí)，印氣巴誼印氣公司至今未獲得以特許經(jīng)營(yíng)方式在我國(guó)從事商業(yè)活動(dòng)的批準(zhǔn)。故綜合上述因素，本院認(rèn)為涉案的特許經(jīng)營(yíng)合同屬于無(wú)效合同。
印氣巴誼印氣公司作為外資企業(yè)應(yīng)該知道我國(guó)限制其特許經(jīng)營(yíng)范圍的強(qiáng)制性規(guī)定，仍然與韓美艷簽訂特許經(jīng)營(yíng)合同，對(duì)于該合同無(wú)效具有主觀過(guò)錯(cuò)，因此應(yīng)當(dāng)返還韓美艷支付的10萬(wàn)元加盟費(fèi)，并賠償韓美艷因此所受到的損失。”（以上見(jiàn)〈2005〉朝民初字的5967號(hào)判決第4-5頁(yè)）
盡管韓美艷苦苦等待了將近半年，但她終于迎來(lái)了法律的勝利，維護(hù)了自己的權(quán)益。我們?cè)跒轫n美艷慶幸之時(shí)，也為中國(guó)司法走向公正并有著具有智慧的新一代法官而感到由衷的欣慰。
本判決的法律意義在于，第一次以司法裁判形式確定了外資企業(yè)從事特許經(jīng)營(yíng)“違反我國(guó)法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，違反國(guó)家限制性經(jīng)營(yíng)規(guī)定而簽訂的合同，屬于無(wú)效合同”；同時(shí)，《外商投資商業(yè)領(lǐng)域管理辦法》、《商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》等根據(jù)上位法制定的部門規(guī)章，也是人民法院審理特許經(jīng)營(yíng)合同糾紛的判決依據(jù)。可以說(shuō)，本判決完全符合最高人民法院的司法解釋的規(guī)定，即“在參照規(guī)章時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)規(guī)章的規(guī)定是否合法有效進(jìn)行判斷，對(duì)于合法有效的規(guī)章應(yīng)當(dāng)適用。”
另一方面，由于《商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》有著“本辦法施行前已經(jīng)以特許經(jīng)營(yíng)方式從事商業(yè)活動(dòng)的外商投資企業(yè)，應(yīng)將已開(kāi)展業(yè)務(wù)的情況向原審批部門備案，繼續(xù)以特許經(jīng)營(yíng)方式從事商業(yè)活動(dòng)的，應(yīng)按本章規(guī)定的程序辦理相關(guān)手續(xù)”的規(guī)定（第三十六條），所以引起許多人的誤解，以為在該《辦法》施行前違法違規(guī)從事商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)的外資企業(yè)，只要補(bǔ)辦行政許可手續(xù)就可“轉(zhuǎn)危為安”，違法違規(guī)操作者與加盟商簽訂的特許經(jīng)營(yíng)合同也會(huì)“化險(xiǎn)為夷”。這種認(rèn)識(shí)的錯(cuò)誤在于，首先，擁有外資特許經(jīng)營(yíng)行政許可權(quán)利的商務(wù)部（或商務(wù)局），并無(wú)權(quán)審查或裁決特許經(jīng)營(yíng)合同是否有效，認(rèn)定特許經(jīng)營(yíng)合同是否有效的裁判權(quán)在于人民法院。
其次，盡管在我國(guó)合同法有關(guān)合同無(wú)效的認(rèn)定中加入了國(guó)家干預(yù)的色彩，但是，合同法到底是要尊重契約自由與契約自治原則的，為了維護(hù)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的穩(wěn)定，主張合同無(wú)效或可撤銷的權(quán)利仍然在于合同當(dāng)事人；因而，在外資企業(yè)違法違規(guī)從事商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，其與加盟者訂立的合同是否有效、是否可被撤銷，屬于具體合同的效力認(rèn)定問(wèn)題，應(yīng)由合同當(dāng)事人向人民法院提出主張并由法院裁決。
第三，一個(gè)基本的法理，民事行為的有效性取決于民事行為發(fā)生時(shí)是否具備法律要件，這樣，即使在后補(bǔ)辦增加“以特許經(jīng)營(yíng)方式從事商業(yè)活動(dòng)”的經(jīng)營(yíng)范圍，也無(wú)法對(duì)抗在前合同無(wú)效的因素。
對(duì)于以上認(rèn)識(shí)在本案判決中雖然沒(méi)有明確表述，但是，據(jù)了解，主審法官已然綜合考慮了上述因素，并走訪了商務(wù)部主管部門詢問(wèn)了有關(guān)《商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》適用的意見(jiàn)。因此，可以說(shuō)，本案的另一重要意義在于，對(duì)因《商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》第36條產(chǎn)生的誤解進(jìn)行了釋明。
作者單位：北京市博融律師事務(wù)所特許經(jīng)營(yíng)部
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