[ 潘志國 ]——(2005-8-17) / 已閱20157次
對新聞肖像照片的法律思考
――兼議新聞媒介侵權的法律認定
山西中呂律師事務所 潘志國律師
引 子
近悉，某法院對一起因報社刊登某居民小區舉辦公共活動而拍攝的群眾咨詢照片被訴侵犯肖像權案作出一審判決。
在此，僅就該案引發出來的新聞肖像照片的相關法律問題作以思考，以求教同仁，引共鳴，促進早日立法。
論 題
結合該案雙方爭議焦點，筆者歸納六點展開討論，欲求明法理辨是非。
1、報社刊登照片行為是否合法；2、該照片是否屬于新聞肖像照片；3、報社使用照片是否屬于合理使用；4、報社是否營利；5、肖像人是否存在損害事實；6、報社主觀是否有過錯。
目前我國法律關于肖像權的規定
1、我國《民法通則》第一百條規定：公民享有肖像權，未經本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。
2、最高人民法院《關于貫徹執行＜民法通則＞若干問題的意見（試行）》第139規定：以營利為目的，未經公民同意利用其肖像做廣告、商標、裝飾櫥窗等，應當認定為侵犯公民肖像權的行為。
3、散見于最高院其他司法解釋關于肖像權的規定。
探求目前法律規定，可知：民法通則第一百條為授權性規定，意味著自然人享有該項權利。未經本人同意而使用其肖像，是侵犯肖像權的本質特征。未經本人同意和營利使用，也并非當然是侵犯肖像權的法律構成要件。
另外，探求《民法通則》第一百二十條，其規定了新聞侵權的歸責原則，即過錯責任原則。其侵權法律構成要件為：行為違法性、損害事實、因果關系、主觀過錯。
焦點之一：報社刊登照片行為是否合法
判斷報社刊登照片行為合法與否，首先要從以下三方面進行評價：
1、報社刊登照片的載體是否為廣告宣傳品；2、報紙的專版、�？欠衽c報紙整體發行；3、報社是否單獨發售專版、�？�。
從目前我國法律和行政法規中，并不能直接找到其相應法律規范，其散見于新聞出版總署、國家工商行政管理總局關于報紙及報紙專版、�？V告宣傳品的相關管理規定，即在經過新聞出版管理部門和工商行政管理部門的審批核準，報社就可以印發廣告宣傳品，可以單獨發售及散發、贈送報紙專版、專刊。同時，其規定指出報紙的專版、�？菆蠹埖囊徊糠�，報紙正常開版內的所有版頁必須作為一個整體發行。
基于作為部門規章及其一般規范性文件的法律效力及層次，其并不能直接作為司法審判的法律淵源，除非其符合社會公共利益，并與法律、行政法規的原則、精神一致。否則，其僅是行政管理機關的行政執法和行政管理的依據，其體現的是對行業規范管理的要求。
故判斷報社刊登照片行為合法與否，首先要考察和評價的是其出版發行行為的合法性，即報社是否領取了相應的合法出版許可證件、營業證明等；其次評價其行為是否符合新聞出版的辦報方針、宗旨、輿論導向及出版管理條例的相關規定；最后對于其是否為廣告宣傳品、是否整體發行、是否單獨發售等行為，則應綜合判斷，以確定其是否可以作為阻卻合法性的法律事實和法律淵源。
焦點之二：該照片是否屬于新聞肖像照片
肖像照片，具有專有性、財產性和永久性特征。判斷是否屬于新聞肖像照片，筆者認為應依賴以下五點綜合認定：1、肖像照片再現的事物是否出于公共利益或與公共利益緊密相連；2、肖像照片再現的場所是否處于公共場所或不侵犯他人隱私利益等；3、肖像主體是否明示拒絕發表或傳播；4、傳播主旨是否出于正確的輿論導向或弘揚新聞之所需；5、符合新聞傳僠要求。
符合以上五點，一般即認為構成新聞肖像照片，可不征求肖像人同意。
焦點之三：報社使用照片是否屬于合理使用
新聞媒介上刊登的新聞肖像照片，如系作者抓拍，而這些照片本身又具有營利性質，是否就侵犯肖像人肖像權呢？從目前我國法律規定上，我們尚找不到這一方面的明確答案，究其原因，是因為民法通則未規定肖像合理使用的情況所致。
一般自然人參加公共活動，就有可能被新聞記者攝入鏡頭，這屬于一般常識，所以群眾參加公共活動的本身，應視為默許記者對其肖像進行報道。另外，公共活動本身體現的是國家和社會公共利益，因此，新聞媒介刊登這些肖像，盡管具有營利性質，但肖像人的利益應當服從國家和社會公共利益，故肖像人無權主張肖像權。
正是因為肖像的使用，不僅與自然人個人關系密切，同時還關系到國家和社會公共利益，故各國在肖像權法律保護制度中，都對自然人的肖像權進行了某些限制，當當事人的民事權益(個體利益)與輿論工具作用(社會公共利益)發生沖突時，考慮新聞傳播活動非一般的民事行為及其特殊的職責性，應予保護公共利益，犧牲個體利益。
故在司法實踐和理論界，一般認為，為了社會公共利益的需要而使用自然人肖像權，即使未經本人同意也阻卻違法性，不構成侵權，即構成“肖像的合理使用”。
另外，要引起注意的是，合理使用應嚴格遵守三條規則：1、使用應確保肖像本身的真實與完整，不得破壞與毀損；2、使用不得采取侮辱、丑化等方式；3、使用必須遵循合理使用的目的、范圍、方式、程度等。通過該規則以規范合理使用，確保新聞(新聞照片)真實、客觀的特性。
焦點之四：報社是否營利
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