[ 謝飛 ]——(2005-7-16) / 已閱10520次
立法“萬能”萬萬不能
謝飛
杭州市第十屆人民代表大會第五次會議收到了一份標新立異的代表建議，即人大代表楊一青提交的《關于制定〈杭州市居民鄰里關系條例〉的建議》。對于這份全國首創的立法建議，承辦部門和有關社會學專家都給予了很高的評價。筆者認為，為鄰里關系立法不妥，反對將本應由道德規范解決的問題交由立法解決，反對盲目的立法萬能論。
依筆者看來，法律的功能是相對的和有限的，只能調整社會生活關系中某些方面，剩下的部分交由其他規范調整。法律不可能也沒有必要調整社會生活關系的全部。法律、道德等規范的相互配合共同理順社會關系，促進社會關系的協調和有序發展。法制的缺憾及其局限性是正常的，絕對的和永遠無法克服的。相對于“人治”和“無為而治”，法制無疑具有相當的進步性和科學性，是人類文明發展的產物，是社會民主、文明、進步的標志。可以說，法治堪稱迄今為止人類社會所建構的相對理想的一種制度設計，法治是依靠當政者的道德品質為基礎的人治所不可迄今的。然而，法治本身只能是一種有缺憾的制度文明，存在著自身難以克服的局限性。人們對待法律應是一種歷史的寬容的心態，接受“陽光下的陰影”，允許法律的瑕疵。⑴人類的有限理性和人性的善惡兼容，勢必將導致法治的局限。
歷史上，我國是一個法治傳統淡薄，人治色彩濃厚的國度，法治是作為舶來品引入的。自20世紀50年代的“法律蒙昧”階段以來，先后經歷了六七十年代的“法律虛無主義”，80年代的“法律工具主義”，90年代的“法律目標主義”。自90年代后期以來，“法律萬能”的論調興起，并有在21世紀泛濫的跡象。法律工具主義，這種觀念強調在社會系統中，法治只是實現一定社會目標的工具和手段。它是在所謂價值無涉原則下，衡量法律功能的一種觀念。主要有以下三種表現形式：1．法律是國家及統治階級的工具。重視國家權力的至高無上和公民義務的絕對服從，忽視公民權利的基本保障；重視法律運行的國家強制性，輕視法律運行的社會調節性；重視對違法行為的法律制裁，輕視對合法行為的法律保護。2．法律是經濟的工具。在經濟的功利指引下，法律的自由、正義、平等和安全等價值目標被漠視，法律變成經濟發展的“推動力”。為了發展地方經濟，地方保護主義盛行，恣意制定的下位法對抗法律體系的統一與和諧。3．法律是政策的工具。在執行黨和國家政策中，法律被認為是使政策規范化、穩定化的工具。法律實施的目的在于貫徹政策，政策是制定和實施法律的指導。與工具主義法治觀相反，法律目標主義則只認目的，無視手段、程序的正當性。這種觀念主要來源于我國傳統文化中的“德治”、“仁政”思維，同時也受西方“以人為本”、“以民為本”思潮的影響，主要表現為：重個別正義輕法律約束，誤認為社會正義是個體正義的簡單相加；重社會目標輕官民交涉，出于對行政效率的追求和對公民素質的低估，認為公民權利必須無條件服從于社會目標，忽視與公民的相互交涉。目標主義法治觀重視結果的合理性，忽視程序正當性，完全有違自然公正原則。⑵時下“法律萬能主義”論調的興起，表現為立法在數量和規模上的急速膨脹，“依法治×”幾乎成為格式化的法治口號，法治話語開始流行并擁有了某種“話語霸權”。法律被偏激的認為是調整社會關系，規范社會秩序的唯一最佳方式，并試圖用法律來約束一切行為，迷信法律的強制力量和社會效益。有的人甚至認為，要實現法治，就要把一切納入法律的管轄之中，道德、習慣、風俗等任何行為都必須用法律來規范。“法律萬能”這個極端論調不過是傳統的法律工具主義的變種，通過強大的輿論支持和“話語霸權”將法律吹捧為一種不僅可以規制社會而且能夠改造社會的無所不能的萬能工具。法律萬能觀夸大了法律的作用，忽視了法律本身具有的弊端，抹殺了其他規范等對人們行為的作用，造成對法律的濫用，具有相當的破壞性和危險性，與現代法治的理念貌合神離。
法律和道德是一對令無數哲人和智者煞費苦心卻依然無法完全破解的矛盾，二者的沖突和交融是及其錯綜復雜的。美國現代著名法哲學家博登海默（Edgar Bodenheimer,1919-）在其所著的《法理學：法律哲學和法律方法》（Jurisprudence:the Philosophy and Method of the law）一書中說：“法律的制定者經常會受到社會道德中傳統的觀念或新觀念的影響。如前所述，這種道德中的最為基本的原則，大多已不可避免地被納入了法律體系之中。此外，我們還應當注意，在那些已成為法律一部分的道德原則與那些仍處于法律范圍之外的道德原則之間有一條不易確定的分界線。”⑶博登海默在此談的是普通法系（即英美法系）的情況，在普通法系，那些最為基本的道德原則已經被納入法律體系之中。當然，法律畢竟不能完全等同于道德，它們有各自的領域和范圍。博登海默也看到了這一點，他說：“法律中還存有一些道德觀念并不起任何重要作用的廣泛領域。技術性的程序規則、流通票據的規則、交通規則的法令以及政府組織規劃的細節，一般都屬于這一類。在這些領域中，指導法律政策的觀念乃是功效與便利，而不是道德信念。”⑷因此，法律不能取代道德，道德也不能取代法律，它們均有獨立的作用與價值，有著各自不同的邏輯基點：法律是強制，道德是信念；法律是基于對人性的不信任，而道德相信人性；法律只是為了防止最壞，而道德則是為了追求最佳狀態。⑸兩者的關系應該是互相補充，互相促進，而不是取此舍彼。也就是說，在社會發展的特定時期，法治原則上不能干涉和侵蝕道德的調整范圍，道德自律領域往往是與法治無涉的。因此，企圖將社會的各個領域甚至包括鄰里關系在內的私人生活領域統統納入法律的管轄范圍，這種“致命的自大”何嘗不是法治的悲哀？事實上，隨著人類文明的進步，有一些道德規范被法律化，也有一些法律化的道德規范從法律領域中脫離出來，重新回到道德的領域。博登海默也指出了這一點，他說：“反過來看，一些在過去曾被認為是不道德的因而需要用法律加以禁止的行為，則有可能被劃出法律領域而被歸入個人道德判斷的領域之中。例如，在英國，成年男子之間相互同意的同性戀行為已被排除在刑法管轄范圍之外，而美國的伊利諾斯州也制定了同樣的法律。在英國，已經制定了自殺未遂罪，美國已普遍允許墮胎自由。婚外性關系已通過不實施刑事規定而不再成為一種罪行。還需要指出的是，在美國的許多州，違反婚約之訴以及情感疏遠之訴都已被取消，其結果是曾應受侵權法規約束的行為已被轉移到了道德評價的領域之中。”⑹法律和道德的規范領域并不是絕對靜止的，而是動態平衡，在一定條件下可以相互轉化；對法律道德的考察應以歷史，發展的眼光，符合特定時代的要求。
法治永遠是有缺憾和局限的，法律并不具有絕對的普遍性，也不是一切社會問題都可以轉化為法律問題。我們在享受法治帶來的福祉同時，也應注意消失法治“話語霸權”所潛在的破壞性和災難性，警惕過于張揚的法治觀念對私欲自治性的吞噬。法治活動最重要的是尊重立法的規律和司法的個性，實現“有所為”和“有所不為”的合理兼容。
注釋：
⑴劉思斯．對中國法律信仰缺失的思考[J] ．當代法學，2002，12．
⑵自然公正原則即：（1）任何人或團體不能作為自己案件的法官；（2）任何人或團體在行使權力可能使別人受到不利影響時，必須聽取對方意見，每個人都有為自己辯護和防衛的權利。
⑶⑷⑹博登海默著，鄧正來譯．法理學：法律哲學和法律方法[M] ．北京：中國政法大學出版社．1999．376，378，379．
⑸袁紅冰．道德法律化――中國人治的特征和儒學反人性的政治根源．貴州師范大學學報（社會科學版）[J] ，2003．1
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