[ 曾杰 ]——(2022-4-21) / 已閱2630次
作者：曾杰律師，金融犯罪辯護(hù)律師，廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所非法集資案件辯護(hù)與研究中心主任
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摘要：
傳銷(xiāo)犯罪的核心特征和目的在于騙取財(cái)物。比如一個(gè)質(zhì)押挖礦項(xiàng)目，所謂的質(zhì)押或者智能合約為虛假，或者故意設(shè)置了漏洞，實(shí)際上用戶的質(zhì)押或者儲(chǔ)存，都是被騙取給項(xiàng)目方占有，屬于假質(zhì)押或者假存儲(chǔ)，而項(xiàng)目方有使用了鼓勵(lì)拉人頭、層級(jí)性返利的方法推廣，此時(shí)，可以定性為傳銷(xiāo)犯罪，即組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪（亦有集資詐騙罪的定性）。
但是，如果是真實(shí)的質(zhì)押或存儲(chǔ)呢？通過(guò)此種方式發(fā)幣，再以傳銷(xiāo)的方式推廣，是否可以同樣的定性？
此問(wèn)題，就會(huì)更加復(fù)雜：
正文：
當(dāng)前傳銷(xiāo)案件越來(lái)越復(fù)雜化，特別在一些虛擬貨幣類(lèi)的質(zhì)押生息挖礦類(lèi)案件中，項(xiàng)目方可能會(huì)設(shè)置相應(yīng)智能合約質(zhì)押存儲(chǔ)挖礦機(jī)制，使得投資者在平臺(tái)質(zhì)押某類(lèi)虛擬貨幣從而定期獲得固定收益。假設(shè)項(xiàng)目方在推廣虛擬幣項(xiàng)目的過(guò)程中間使用了“拉人頭、層級(jí)化返利”營(yíng)銷(xiāo)模式，那么，這種新型案件是否屬于傳銷(xiāo)犯罪？智能合約下的傳銷(xiāo)類(lèi)案件，騙取財(cái)物的要件，要如何認(rèn)定？如果收益的計(jì)算以銷(xiāo)毀代幣為前提，項(xiàng)目方的行為該如何定性？
為什么說(shuō)傳銷(xiāo)案越來(lái)越復(fù)雜化了？
此前的傳銷(xiāo)模式中，多數(shù)是消費(fèi)類(lèi)的傳銷(xiāo)，比如以某種化妝品、保健品的銷(xiāo)售為載體，實(shí)施拉人頭、層級(jí)化返利活動(dòng)，但是在當(dāng)前數(shù)字貨幣類(lèi)刑事案件高發(fā)情況下，去中心化金融和傳銷(xiāo)模式結(jié)合后，質(zhì)押存儲(chǔ)挖礦模式的出現(xiàn)，導(dǎo)致很多模式或者案件中，已經(jīng)不存在客戶-商家的銷(xiāo)售關(guān)系，而是客戶-智能合約-項(xiàng)目方 的三方委托理財(cái)關(guān)系；
這種關(guān)系的變化，可能會(huì)直接導(dǎo)致案件定性發(fā)生變化。
比如在一些虛擬貨幣類(lèi)的質(zhì)押生息挖礦類(lèi)案件中，項(xiàng)目方通過(guò)投資者質(zhì)押某類(lèi)虛擬貨幣，定期獲得固定收益，收益就是以質(zhì)押的數(shù)量為算力基數(shù)獲得某個(gè)新發(fā)行的項(xiàng)目幣。如果單純從這種發(fā)幣行為來(lái)看，這種行為實(shí)質(zhì)是一種變相的挖礦-發(fā)幣行為，和傳銷(xiāo)本身沒(méi)有任何關(guān)系。
但是，在這些項(xiàng)目中，也會(huì)有項(xiàng)目采取一些拉人頭的營(yíng)銷(xiāo)推廣設(shè)計(jì)，即希望投資者推薦投資者，推薦者獲得相關(guān)算力獎(jiǎng)勵(lì)，此時(shí)的問(wèn)題，即，這種項(xiàng)目中，是否會(huì)涉嫌傳銷(xiāo)，是否會(huì)涉嫌傳銷(xiāo)犯罪的問(wèn)題。
首先，智能合約下的傳銷(xiāo)類(lèi)案件，騙取財(cái)物的要件，要如何認(rèn)定？
根據(jù)刑法的規(guī)定，“騙取財(cái)物”是組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪的構(gòu)成要件之一，這也是傳銷(xiāo)活動(dòng)的最本質(zhì)特征，傳銷(xiāo)活動(dòng)的一切目的都是為了騙取財(cái)物。
首先，項(xiàng)目方和客戶（或者投資者）的關(guān)系，不再是購(gòu)買(mǎi)-提供服務(wù)（商品）的關(guān)系，而是在不可實(shí)質(zhì)篡改的智能合約前提下的存儲(chǔ)-接受存儲(chǔ)或者質(zhì)押-接受質(zhì)押的關(guān)系，這兩種關(guān)系都有一個(gè)共同特點(diǎn)，即項(xiàng)目方都會(huì)承諾，投資者都可以在未來(lái)的某個(gè)時(shí)間或者隨時(shí)取回自己繳納的財(cái)物，如果這種承諾是假的，則可以直接認(rèn)定為騙取財(cái)物，甚至是詐騙；但如果這種承諾為真，比如相關(guān)存幣或者質(zhì)押幣的協(xié)議是以區(qū)塊鏈智能合約形式確定，智能合約也不存在故意的漏洞，項(xiàng)目方設(shè)計(jì)一個(gè)通過(guò)質(zhì)押某類(lèi)幣種，定期給予某個(gè)新幣種作為獎(jiǎng)勵(lì)的模式，作為某一個(gè)新幣對(duì)外發(fā)行的原始方式，此時(shí)，由于智能合約公開(kāi)、不可篡改的特性，則應(yīng)該判定該承諾本身就具有可行性，即投資者在質(zhì)押或存幣后可以按約定取回，項(xiàng)目方也沒(méi)有侵吞、騙取到這部分財(cái)產(chǎn)，此時(shí)，即便該質(zhì)押或者存幣項(xiàng)目的推廣中，設(shè)計(jì)了客戶介紹客戶，介紹者獲得相關(guān)算力的設(shè)計(jì)，但由于此過(guò)程中，相關(guān)參與者都能拿回所投入的虛擬資產(chǎn)，騙取財(cái)物的認(rèn)定，就是非常困難。而如果項(xiàng)目方存在虛假的宣傳，所謂的真實(shí)質(zhì)押，隨時(shí)取回只是一個(gè)騙取財(cái)物的噱頭，用戶投入的質(zhì)押的財(cái)產(chǎn)實(shí)際上都是在資金池或者某個(gè)錢(qián)包里存儲(chǔ)，項(xiàng)目只是一個(gè)拆東墻補(bǔ)西墻的騙局，此時(shí)，認(rèn)定騙取財(cái)物，比如認(rèn)為毫無(wú)爭(zhēng)議。
2013年兩高一部《關(guān)于辦理組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》(下稱《意見(jiàn)》)第3條明確了傳銷(xiāo)犯罪的“騙取財(cái)物”的認(rèn)定問(wèn)題，即傳銷(xiāo)活動(dòng)的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者采取編造、歪曲國(guó)家政策，虛構(gòu)、夸大經(jīng)營(yíng)、投資、服務(wù)項(xiàng)目及盈利前景，掩飾計(jì)酬、返利真實(shí)來(lái)源或者其他欺詐手段，實(shí)施刑法第224條之一規(guī)定的行為，從參與傳銷(xiāo)活動(dòng)人員繳納的費(fèi)用或者購(gòu)買(mǎi)商品、服務(wù)的費(fèi)用中非法獲利的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為騙取財(cái)物。
此處的“騙取財(cái)物”，首先要有騙的行為，其次要有通過(guò)騙取得財(cái)物的結(jié)果，即傳銷(xiāo)的組織者最終會(huì)獲得受騙者、參與者繳納的財(cái)物，受騙者或者參與者同時(shí)獲得參與傳銷(xiāo)返利的資格。司法實(shí)踐中的組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪案件中，傳銷(xiāo)的組織領(lǐng)導(dǎo)者以推銷(xiāo)商品、提供服務(wù)等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)為名，要求參加者以繳納費(fèi)用或者購(gòu)買(mǎi)商品、服務(wù)等方式獲得加入資格。但是，在當(dāng)前某些新類(lèi)型的傳銷(xiāo)或者非法集資案中，比如上文所提的模式中，是否構(gòu)成騙取財(cái)物，筆者就認(rèn)為難以認(rèn)定。
其次，會(huì)員升級(jí)，如果不是繳納費(fèi)用，而是銷(xiāo)毀代幣，如何定性？
多數(shù)傳銷(xiāo)犯罪平臺(tái)為了騙取更多財(cái)產(chǎn)，除了設(shè)計(jì)一套層級(jí)性返利模式，還會(huì)設(shè)計(jì)會(huì)員的級(jí)別系統(tǒng)，比如有的平臺(tái)給會(huì)員設(shè)定“普通會(huì)員，銀卡會(huì)員，金卡會(huì)員，白金會(huì)員，總裁會(huì)員”等等。
在傳銷(xiāo)平臺(tái)中，除了層級(jí)化的返利，會(huì)員或者參與者之間，除了通過(guò)推薦關(guān)系組成上下層級(jí)，單個(gè)會(huì)員也往往會(huì)有級(jí)別的模式設(shè)計(jì)或者區(qū)分（注意層級(jí)和級(jí)別，往往是各自獨(dú)立的概念，低層級(jí)會(huì)員，可能由于投入的資金多，成為高級(jí)別的低層級(jí)會(huì)員）。比如有的后進(jìn)入的低層級(jí)參與者，一次性投入或者購(gòu)買(mǎi)高級(jí)別套餐，成為所謂的“總裁”“老總”級(jí)別等等，從而獲得更多的向下獲取返利的權(quán)利。
因此，多數(shù)這類(lèi)平臺(tái)的級(jí)別高低，都是從會(huì)員繳納的會(huì)費(fèi)、服務(wù)費(fèi)、購(gòu)買(mǎi)商品費(fèi)直接相關(guān)。但是，回到本文討論的這種虛擬幣質(zhì)押挖礦模式中，如果發(fā)幣平臺(tái)采用傳銷(xiāo)模式吸引投資者挖礦，同時(shí)設(shè)計(jì)投資者級(jí)別，比如V1-V5,不同級(jí)別的獲取，并不是根據(jù)投資者投入質(zhì)押或者儲(chǔ)存的虛擬幣數(shù)量判定，而是根據(jù)其額外繳納的虛擬幣為判定，但是這里的繳納，并不是繳納給項(xiàng)目方，而是把虛擬幣打入一個(gè)公開(kāi)的“黑洞地址”，也即是銷(xiāo)毀。
所謂銷(xiāo)毀，就是把一部分幣永久地從市場(chǎng)流通中去除掉，所以進(jìn)入黑洞地址的幣，幾乎就是等同于被銷(xiāo)毀，從市場(chǎng)流通中永久去除了。常見(jiàn)的幣種銷(xiāo)毀有兩種方式，打入黑洞地址，或者直接使用智能合約銷(xiāo)毀。項(xiàng)目方如此操作的原因，無(wú)非就是通過(guò)這種用戶自愿的方式，減少該幣種的供給，從而提高或者穩(wěn)定幣價(jià)。
而回到傳銷(xiāo)模式中的討論，如果“銷(xiāo)毀”機(jī)制存在，用戶的確付出了相關(guān)的成本，但是，這部分付出，卻沒(méi)有被傳銷(xiāo)的組織者領(lǐng)導(dǎo)者獲得，因此，這里也不存在所謂的騙取財(cái)物問(wèn)題，這也導(dǎo)致了這類(lèi)案件或者模式中，平臺(tái)的模式都符合傳銷(xiāo)的外觀特點(diǎn)，但是本質(zhì)上，卻與傳銷(xiāo)犯罪、或者組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪相去甚遠(yuǎn)。
返利依據(jù)到底是什么？
在是否構(gòu)成團(tuán)隊(duì)計(jì)酬式傳銷(xiāo)模式的討論中，最核心的問(wèn)題有三點(diǎn)，第一，是否以銷(xiāo)售商品為目的還是以騙取財(cái)物為目的？其次，則是計(jì)酬依據(jù)到底是根據(jù)拉人頭的數(shù)量，還是根據(jù)銷(xiāo)售業(yè)績(jī)；第三，則是看返利來(lái)源，到底是來(lái)自用戶繳納的入門(mén)費(fèi)（即是否拆東墻補(bǔ)西墻），還是從其他來(lái)源獲得。
第一，是否以銷(xiāo)售商品為目的還是以騙取財(cái)物為目的？
對(duì)于問(wèn)題一中是否以騙取財(cái)物為目的，前文已經(jīng)做了詳細(xì)討論。如果一個(gè)平臺(tái)是打著質(zhì)押挖礦的幌子，虛擬幣隨存隨取的幌子，以非法占有為目的，實(shí)際上是開(kāi)展的騙取他人虛擬財(cái)產(chǎn)的活動(dòng)，比如平臺(tái)根本就是一個(gè)拆東墻補(bǔ)西墻的資金池或者虛擬幣池，發(fā)行方或者組織者實(shí)際可以真實(shí)控制用戶質(zhì)押或存儲(chǔ)的虛擬幣等虛擬資產(chǎn)，并真實(shí)的非法占有，則應(yīng)該定性為詐騙罪或者集資詐騙罪，如果存在層級(jí)性返利的金字塔結(jié)構(gòu)，結(jié)合這種非法占有他人財(cái)產(chǎn)為目的的行為，則同時(shí)構(gòu)成集資詐騙罪和組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪，擇一重罪處罰。
但如果，項(xiàng)目方并沒(méi)有騙取他人或者非法占有他人財(cái)產(chǎn)的行為，應(yīng)該如何定性？
筆者認(rèn)為，應(yīng)該考慮以非法吸收公眾存款罪和團(tuán)隊(duì)計(jì)酬式傳銷(xiāo)定性。
關(guān)于在沒(méi)有騙取財(cái)產(chǎn)為目的的模式中，是否以銷(xiāo)售商品為目的，首選要確定，對(duì)于質(zhì)押挖礦平臺(tái)，如果收取一定的手續(xù)費(fèi)，則可以稱為一種服務(wù)銷(xiāo)售行為，而如果不收費(fèi)，則并非一種銷(xiāo)售行為，而是一種普通發(fā)幣行為，項(xiàng)目方通過(guò)此種方式發(fā)行新幣，而通過(guò)接受該類(lèi)新幣種的質(zhì)押，提高其需求量，比如某質(zhì)押挖礦項(xiàng)目，接受用戶質(zhì)押的比特幣、以太坊等，定期給予客戶一種新的幣種（假設(shè)稱之為A幣），也接受用戶直接用A幣質(zhì)押，而且用A幣質(zhì)押獲得的算力更多，這就導(dǎo)致希望獲得A幣的投資者會(huì)優(yōu)先使用A幣質(zhì)押，而獲得A幣的方式，除了參與這種質(zhì)押的挖礦行為，還可以去公開(kāi)的交易所購(gòu)買(mǎi)，只要參與質(zhì)押挖礦的投資者越多，A幣在交易所的的需求量就越大，因此，認(rèn)為質(zhì)押挖礦的層級(jí)返利模式，是為了推高A幣在交易所的需求量，即以銷(xiāo)售為目的，是合理的。而質(zhì)押挖礦模式中的靜態(tài)收益，即儲(chǔ)存挖礦返利模式，則涉嫌一種面向社會(huì)公眾保本付息承諾的集資行為，對(duì)于其動(dòng)態(tài)收益部分，則應(yīng)該認(rèn)定為一種涉嫌團(tuán)隊(duì)計(jì)酬式傳銷(xiāo)的行為更為恰當(dāng)。
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