[ 巴占防 ]——(2005-6-8) / 已閱22792次
混合過錯(cuò)的法律后果
——小議過失相抵規(guī)則
巴占防
[內(nèi)容提要] 混合過錯(cuò)既是侵權(quán)法的概念，也是合同法的概念，大陸法系稱之為與有過失，英美法系稱之為共同過失，我國(guó)民法依原蘇聯(lián)民法理論將其稱之為混合過錯(cuò)。侵權(quán)行為法上所說的混合過錯(cuò)是指侵權(quán)行為所造成的損害結(jié)果的發(fā)生或擴(kuò)大，不僅加害人有過錯(cuò)，而且受害人也有過錯(cuò)。它是一種重要的侵權(quán)行為形態(tài)，其法律后果是過失相抵。過失相抵，是在損害賠償之債中，由于混合過錯(cuò)的成立，而減輕加害人的賠償責(zé)任的規(guī)則。它通常被稱為損害賠償之債的原則，與損益相抵并存，無論是在侵權(quán)法中，還是在合同法中，只要成立混合過錯(cuò)，便發(fā)生過失相抵的法律后果。實(shí)行過失相抵原則,應(yīng)當(dāng)通過過錯(cuò)的比較和原因力的比較,在此基礎(chǔ)上,依比例確定雙方當(dāng)事人各自的責(zé)任比例,依此減輕加害人的責(zé)任，并且，法院可以不待當(dāng)事人主張，而依職權(quán)減輕加害人的賠償責(zé)任。
[關(guān)鍵詞] 混合過錯(cuò) 過失相抵 共同原因 不當(dāng)行為 比較過錯(cuò) 原因力
一、問題的提出
最高人民法院曾于1991年8月9日以(1991)民他字第1號(hào)復(fù)函，對(duì)混合過錯(cuò)作出過司法解釋。 該批復(fù)性司法解釋所針對(duì)的案例是趙正訴尹發(fā)惠侵權(quán)賠償案。受害人趙正，系3歲男孩，加害人尹發(fā)惠，女，云南省某縣職員，40歲。趙、尹兩家居在同一宿舍區(qū)，相距不遠(yuǎn)。1989年11月26日下午，尹到開水房提開水回家準(zhǔn)備給她的孩子洗澡，當(dāng)提到趙家門口通道與公共通道匯合處，因提不動(dòng)，遂將兩只裝滿開水的水桶放下，另去找扁擔(dān)。這時(shí)侯，趙正從外面玩耍回家，倒退著行至水桶旁，被水桶的耳子刮著毛線褲，跌人開水桶中，致使趙正左背部、臀部及雙下肢燙傷，面積為28%，深度為Ⅱ一Ⅲ度。該批復(fù)性司法解釋認(rèn)為：“尹發(fā)惠的疏忽大意行為致使幼童趙正被燙傷，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)民事責(zé)任；趙正的父母對(duì)趙正監(jiān)護(hù)不周，亦有過失，應(yīng)適當(dāng)減輕尹發(fā)惠的民事責(zé)任。” 最高人民法院的上述司法解釋也說明了侵權(quán)行為混合過錯(cuò)雙方當(dāng)事人應(yīng)按過失相抵的規(guī)則來進(jìn)行責(zé)任分擔(dān)．
二、混合過錯(cuò)與過失相抵
侵權(quán)行為法上所說的混合過錯(cuò)，是指侵權(quán)行為所造成的損害結(jié)果的發(fā)生或擴(kuò)大，不僅加害人有過錯(cuò)，而且受害人也有過錯(cuò)。 也就是說，如果損害結(jié)果的發(fā)生或擴(kuò)大，不僅加害人有過錯(cuò)，受害人也有過錯(cuò)，在這種情況下發(fā)生的侵權(quán)行為，就是侵權(quán)行為法上的混合過錯(cuò)。我國(guó)《民法通則》第131條規(guī)定：受害人對(duì)于損害的發(fā)生也有過錯(cuò)的，可以減輕侵害人的民事責(zé)任。這一規(guī)定，是確認(rèn)混合過錯(cuò)責(zé)任的法律依據(jù)。其特征表現(xiàn)為：1、雙方當(dāng)事人的主觀過錯(cuò)混合。2、損害發(fā)生的原因事實(shí)相混合。在混合過錯(cuò)中，雙方當(dāng)事人的行為，是損害結(jié)果發(fā)生的共同原因，都對(duì)損害事實(shí)的發(fā)生具有原因力。3、受害人一方受有損害。
過失相抵，也稱與有過失，是債法的概念，是在損害賠償之債中，由于混合過錯(cuò)的成立，而減輕加害人的賠償責(zé)任。正如史尚寬先生所說：所謂過失相抵，不過為形容之語(yǔ)，其實(shí)為就義務(wù)者之過失與權(quán)利者之過失，兩相較量，以定責(zé)任之有無及其范圍，并非兩者互相抵銷，是以有僅稱為被害人之自己過失者。 侵權(quán)行為的混合過錯(cuò)，同樣適用過失相抵原則。
混合過錯(cuò)是不僅加害人一方有過錯(cuò)，受害人一方也有過錯(cuò)。混合過錯(cuò)是雙方當(dāng)事人的過錯(cuò)的不當(dāng)(或不法)行為導(dǎo)致一方當(dāng)事人遭受損害，而不是雙方受有損害，依照過失相抵原則減輕加害人責(zé)任的依據(jù)，是受害人過錯(cuò)程度的輕重以及行為原因力的大小，實(shí)際上是受害人因自己的過錯(cuò)所造成的那一部分損害，應(yīng)由自己負(fù)責(zé)，而不應(yīng)由加害人負(fù)責(zé)。在侵權(quán)法中，只要對(duì)損害結(jié)果的發(fā)生或擴(kuò)大，加害人與受害人均有過錯(cuò)，即發(fā)生過失相抵的法律后果。
三、過失相抵的構(gòu)成
過失相抵的構(gòu)成，應(yīng)從兩個(gè)方面進(jìn)行考慮。對(duì)于加害人的責(zé)任，應(yīng)按照侵權(quán)損害賠償責(zé)任構(gòu)成要件的要求來確定，須具備行為的違法性，違法行為人要有過錯(cuò)，要有損害事實(shí)的存在和違法行為與損害事實(shí)之間有因果關(guān)系這四要件，符合這四要件，構(gòu)成一般侵權(quán)責(zé)任。對(duì)于受害人應(yīng)負(fù)的責(zé)任，其構(gòu)成須具備以下三個(gè)要件：
（一）受害人須有過錯(cuò)
受害人為自己的行為負(fù)責(zé)的前提，是自己有過錯(cuò)。如果受害人的行為雖然是損害發(fā)生或擴(kuò)大的共同原因，但其主觀上無過錯(cuò)，仍然不構(gòu)成過失相抵。受害人的過錯(cuò)，存在三種學(xué)說：第一種學(xué)說強(qiáng)調(diào)受害人必須有責(zé)任能力。第二種學(xué)說認(rèn)為，受害人的過失并非固有意義上的過失，只要受害人不注意而對(duì)損害的發(fā)生予以助力就足夠了，因此，與有過失的辨識(shí)能力，并非對(duì)于違法行為負(fù)責(zé)的責(zé)任能力。只需具備避免危險(xiǎn)發(fā)生的必要注意能力，如此責(zé)任能力并非必要。這就是“不注意-------事理辨識(shí)能力”說。 第三種學(xué)說為能力不要說。認(rèn)為從加害人立場(chǎng)看，受害人如無責(zé)任能力或識(shí)別能力，即與有過失規(guī)則，實(shí)欠公平，故與有過失不以受害人具備責(zé)任能力或識(shí)別能力為必要，只要受害人在客觀上與有過失，即可適用與有過失規(guī)則。這種學(xué)說又稱參與度（原因力）減責(zé)論。 我國(guó)《民法通則》第131條規(guī)定混合過錯(cuò)中的受害人過錯(cuò)，我認(rèn)為不僅包括一般的故意和過失的主觀的心理狀態(tài)，還包括對(duì)自己的過失。
(二)受害人的行為須為不當(dāng)
構(gòu)成過失相抵，受害人的行為不需違法，只要求不當(dāng)即可。所謂不當(dāng)行為，就是為自己利益或在倫理的觀念上為不當(dāng)，阻卻違法的行為如正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等行為，不構(gòu)成過失相抵。 這種不當(dāng)行為，既可以是積極的行為，也可以是消極的行為。消極的不作為構(gòu)成過失相抵，分三種情況：一是重大損害未促使其注意，二是怠于避免損害，三是怠于減少損失。這三種情況都是受害人的消極行為，都是構(gòu)成過失相抵的要件。前者如受害人患有心臟病與加害人摔跤游戲，未告知其注意而致其心臟病發(fā)；中者是未造成損害時(shí)受害人已發(fā)現(xiàn)可能造成損害并可以采取措施避免卻未加避免；后者為損害已經(jīng)發(fā)生但可采取措施減少損失而怠于采取措施減少損失。
（三）受害人的行為系損害發(fā)生或擴(kuò)大的共同原因
《民法通則》第131條僅規(guī)定受害人對(duì)損害的發(fā)生也有過錯(cuò)的，適用過失相抵，沒有對(duì)損害擴(kuò)大也有過錯(cuò)的應(yīng)如何處理作出規(guī)定。
所謂共同原因，是指受害人的行為與加害人的行為共同作用，促成了一個(gè)損害結(jié)果的發(fā)生或擴(kuò)大，或者是受害人的行為作用于已經(jīng)發(fā)生的損害結(jié)果上，使其繼續(xù)擴(kuò)大。 至于那個(gè)在先，那個(gè)在后抑或同時(shí)存在，則在所不問。舉例來說，盡管受害人與有過失，在其過失對(duì)損害的發(fā)生未予任何影響的場(chǎng)合，受害人仍得請(qǐng)求全額的損害賠償。相反，如果受害人的過失是唯一的原因，由于賠償義務(wù)人的行為和結(jié)果欠缺因果關(guān)系，故并不發(fā)生賠償責(zé)任。損害發(fā)生的原因，不僅包括損害本身發(fā)生的原因，也應(yīng)包括損害原因事實(shí)的成立或發(fā)生的促成因素。促成損害事實(shí)發(fā)生的行為，也構(gòu)成損害事實(shí)發(fā)生的共同原因。
四、過失相抵的實(shí)行
過失相抵的實(shí)行，包括兩個(gè)步驟，一是比較過錯(cuò)，二是比較原因力。
(一)比較過錯(cuò)
比較過錯(cuò)亦稱比較過失，是指在混合過錯(cuò)中，通過確定并比較加害人和受害人的過錯(cuò)程度，以決定責(zé)任的承擔(dān)和責(zé)任的范圍。比較過失是美國(guó)侵權(quán)法自本世紀(jì)以來特別是第二次世界大戰(zhàn)以來廣泛采納的一項(xiàng)制度，與大陸法的過失相抵制度相近似，并不是僅以保護(hù)加害人為目的，以期減輕其賠償額，而在于衡平保護(hù)各方的利益，充分體現(xiàn)過錯(cuò)責(zé)任的固有作用。使用比較過錯(cuò)這一概念，側(cè)重于認(rèn)定侵權(quán)行為雙方當(dāng)事人責(zé)任基礎(chǔ)即雙方各自過錯(cuò)程度，通過比較過錯(cuò)而確定混合過錯(cuò)的責(zé)任承擔(dān)。
比較過錯(cuò)，有三種不同的方法：
第一種，在雙方當(dāng)事人中，一方的過錯(cuò)在程度上要重于另一方的過錯(cuò)，則不論那一方是否有故意或重大過失，都可以使受害人獲得完全的賠償或使加害人被完全免責(zé)。若受害人的過錯(cuò)等于或大于加害人的過失，則受害人無權(quán)獲得賠償。簡(jiǎn)言之，受害人有49%的過失可以得到完全的賠償，如果有50%的過失就無權(quán)獲得賠償。
第二種，在雙方當(dāng)事人中，如果加害人出于故意或者重大過失，則應(yīng)負(fù)完全的賠償責(zé)任，如果受害人具有故意或者重大過失，則可使加害人被免除或減輕責(zé)任。這種做法并不是將雙方當(dāng)事人的過錯(cuò)具體以百分比確定，而是將雙方的過錯(cuò)具體確定為故意、重大過失、一般過失三個(gè)等級(jí)，加害人具有故意而受害人具有過失者，加害人承擔(dān)全部責(zé)任；加害人具有重大過失而受害人有一般過失者，加害人承擔(dān)全部責(zé)任；受害人具有故意，則加害人完全免責(zé)；受害人具有重大過失而加害人有一般過失，一般應(yīng)免責(zé)，在過錯(cuò)推定責(zé)任時(shí)，則根據(jù)具體情況使加害人負(fù)責(zé)。
第三種，將雙方當(dāng)事人的過錯(cuò)程度具體確定為一定的比例，從而確定出責(zé)任范圍。對(duì)損害后果應(yīng)負(fù)全部責(zé)任者，其過錯(cuò)比例為95----100%；對(duì)損害后果應(yīng)負(fù)主要責(zé)任者，其過錯(cuò)比例為51----94%；對(duì)損害后果應(yīng)負(fù)同等責(zé)任者，其過錯(cuò)比例為50%；對(duì)損害后果應(yīng)負(fù)次要責(zé)任者，其過錯(cuò)比例為5---49%；過錯(cuò)比例不足5%的，免除其賠償責(zé)任，不認(rèn)其為混合過錯(cuò)。
以上三種辦法，第一種和第二種不符合現(xiàn)代過失相抵原則的主旨，不可采用。第三種辦法是實(shí)務(wù)中所采用的方法。
在混合過錯(cuò)中，依據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)判定雙方的過錯(cuò)程度，是認(rèn)定過失相抵責(zé)任的關(guān)鍵。通常采用的標(biāo)準(zhǔn)是：
第一種，根據(jù)行為的危險(xiǎn)性大小及危險(xiǎn)回避能力的優(yōu)劣來決定過失輕重。優(yōu)者的行為的危險(xiǎn)性更大，危險(xiǎn)回避能力更強(qiáng)，因而過失更重；反之，過失較輕。
第二種，根據(jù)注意義務(wù)的內(nèi)容和注意標(biāo)準(zhǔn)來決定過失的輕重。根據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)，首先要確定雙方當(dāng)事人所負(fù)有的注意內(nèi)容，如果一方當(dāng)事人在損害發(fā)生時(shí)應(yīng)負(fù)有特殊的注意義務(wù)，而該當(dāng)事人不僅沒有履行此種特殊的注意義務(wù)，連一般人所應(yīng)盡的注意義務(wù)都沒有達(dá)到，其過失就比一般過失嚴(yán)重。如果雙方當(dāng)事人并不應(yīng)負(fù)有特殊的注意義務(wù)，就應(yīng)按照“合理人”的標(biāo)準(zhǔn)衡量雙方的行為，把雙方的行為與一個(gè)合理的、謹(jǐn)慎的人的行為進(jìn)行比較，以決定雙方的過失和過失程度。如果行為與一個(gè)合理的、謹(jǐn)慎的人的標(biāo)準(zhǔn)相距較遠(yuǎn)，則過失較重；相距較近，則過失較輕。
第三種，采用不同的標(biāo)準(zhǔn)衡量各方的行為決定過失的輕重。為使受害人能有更多的機(jī)會(huì)獲得賠償，對(duì)受害人應(yīng)采取低標(biāo)準(zhǔn)或主觀標(biāo)準(zhǔn)衡量其過失輕重；對(duì)加害人應(yīng)采取高標(biāo)準(zhǔn)或客觀標(biāo)準(zhǔn)衡量其過失輕重。
在我國(guó)司法實(shí)踐中，采用第二種標(biāo)準(zhǔn)衡量雙方當(dāng)事人的過失輕重。這是因?yàn)椋鶕?jù)行為危險(xiǎn)性大小及危險(xiǎn)回避程度的優(yōu)劣的標(biāo)準(zhǔn)，只適用于交通事故等狹小的范圍；根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)衡量雙方的過失也有失公平；只有根據(jù)注意義務(wù)的內(nèi)容和標(biāo)準(zhǔn)來決定過失的輕重，才客觀、公正，可以適用一切案件，因而成為通用的標(biāo)準(zhǔn)。
通常掌握的過失輕重標(biāo)準(zhǔn)是：
受害人 加害人 過錯(cuò)比例
故意或重大過失 輕微過失 10%以下
故意或重大過失 一般過失 10%--25%
故意 重大過失 25%以上不足50%
故意或重大過失 故意或重大過失 50%
重大過失 故意 50%--75%
一般過失 故意或重大過失 75%以上至90%
輕微過失 故意或重大過失 90%以上
50%的過錯(cuò)比例，一般為同等責(zé)任；5%至49%的過錯(cuò)比例，加害人應(yīng)承擔(dān)次要責(zé)任；51%至95%的過錯(cuò)比例，加害人應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任；5%以下的過錯(cuò)比例或95%以上的過錯(cuò)比例，通常可以考慮免除加害人賠償責(zé)任或者承擔(dān)全部的賠償責(zé)任，因?yàn)樵谶@種情況下，可以不作為混合過錯(cuò)實(shí)行過失相抵。
(二)原因力比較
在確定混合過錯(cuò)責(zé)任范圍的時(shí)候，過錯(cuò)程度起決定的作用，但是，原因力對(duì)混合過錯(cuò)責(zé)任范圍的影響不能不引起足夠的重視，原因力比較也是確定混合過錯(cuò)責(zé)任范圍的重要一環(huán)。
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