[ 孫浩煜 ]——(2005-3-20) / 已閱11037次
肖像權的充分保護
作者：孫浩煜
還是先從一個案例說起：以被上訴人某醫院為廣告主、被上訴人某廣告藝術有限公司為廣告經營者、被上訴人某出版社為出版商出版發行一份地圖上刊登了一則廣告，該廣告使用了兩幅照片，是一位患者，同時也是本案上訴人王某醫治面部斑痕的前后對比照片，但所使用的是上訴人面部眼睛以下局部的照片。三被上訴人在使用照片時沒有告知上訴人，更沒有征得上訴人同意。后上訴人起訴至人民法院。在一審開庭后，大家對以上事實均沒有異議。但在對是否構成對上訴人肖像權的侵犯問題上出現了分歧。其中一種意見認為該局部的照片不能反映自然人的特征，不能稱之為肖像；同時上訴人只是照片所表現內容的原形人，而不是肖像權人。認為對肖像權的保護不能擴大化，所以不構成侵權。另一種意見認為對肖像權應當充分的保護，被上訴人的行為構成侵權。筆者認為第二種意見無疑更為合理。
所謂肖像，是指通過攝影、雕塑、錄像、美術描寫、電子數字技術等手段將自然人的五官特征、形體特征、肢體特征或者其他可識別特征等特征以物質載體或者虛擬物質載體的方式表現其全部或者局部并能夠為人們主要是通過視覺方式感知的形象。其主要特征是專有性、唯一性以及肖像權權利主體的特定性和權利個體的個別性。也就是說，除了權利主體本人以外，不會再有任何其他人的肖像與該權利主體本人肖像在任何一特征上完全一致。這樣，肖像權人形象的全部或者一部分（如全身、五官、肢體、背影或其局部）表現之于載體后都將唯一的體現為肖像權人的特征，從而形成肖像，這里有所區別的是其細化的名稱應當“全部的肖像（形象）”或者“局部的肖像（形象）”而不是“肖像（形象）的全部”或者“肖像（形象）的局部”。
肖像還有一個特征是可識別性，從狹義來講，可識別性是指通過相對較為顯著的特征使得不特定多數人可以識別出與肖像相對應的自然人。從廣義來講，可識別性是指即使不通過顯著的特征仍然有人－－－－當然可能是少數的與與肖像相對應的自然人熟知的人甚至只有該自然人本人能夠識別出肖像是該自然人的。甚至于，連該自然人本人也不能直觀的識別，必須通過某種技術手段方能完成肖像與與之相對應的自然人的識別。從侵權的角度考慮，不論侵權行為人使用他人全部的肖像還是局部的肖像，也不論肖像的可識別程度如何，均不影響判定侵權行為人實施的是侵權行為。因為只要是行為人未經肖像權人同意而使用其肖像，則其主觀上故意或者過失的惡意是明顯存在的。而肖像權人基于權利主體的特定性和作為受害對象的唯一性，其有權就任何未經其同意，又不是依法使用其肖像的行為主張法律保護。也就是說對肖像權的保護應當充分、全面而不應當作過多限制。因為不論怎樣，侵權行為人畢竟非法使用了權利人的肖像，盡管其使用的可能是極小的局部的肖像。又因為不論怎樣，既然權利人提出主張，那必然是完成了識別，并且通過識別得知別人擅自使用其肖像必然會給權利人至少在心理上產生影響。該影響在絕大多數情況下是消極的、負面的，或者可以說是不良影響。需要說明的是，不良影響并不是一定要在相當范圍的公眾中產生，它也可以只作用于受害人個體。而這一不良影響恰恰說明了損害結果的存在。損害結果當然是由于侵權行為人擅自使用的違法行為造成。至此，侵權行為的所有構成要件均已具備。
本案中，首先被上訴人使用的是上訴人的肖像――盡管只是局部的肖像，可這一事實是明確的。而客觀上由于上訴人臉部的先天性斑痕，使得上訴人的特征明顯，所以極易識別。而基于前述認識，即使沒有明顯可識別的特征，只要被上訴人不是依法使用上訴人的肖像，仍然構成對上訴人肖像權的侵犯。而在事實上，不論是上訴人全部的肖像還是任何局部的肖像，均具有區別于他人肖像的獨立的特征并從而具有可識別性，這一可識別性的存在使得社會公眾對于上訴人可能產生某種評價，不論這種評價是消極的還是積極的，均是上訴人事先不能預知的，同時在絕大多數情況下也是不愿得到的，從而給上訴人帶來的影響始終是消極的。正是這一消極影響的存在，使得上訴人有權利獲得救濟，也使得侵權人有義務承擔責任。所以即使被上訴人只使用了上訴人局部的肖像，也同樣構成對上訴人肖像權的侵犯，依法被上訴人有義務為此承擔責任。
