[ 曹詩權 ]——(2000-11-5) / 已閱25566次
如在所有侵害生命權的場合一體適用繼承喪失主義，則每一加害人都承擔如此沉重的負擔是否公平暫且不論，其賠償金能否得到現實的償付亦不無疑問，此乃全部采用此說的不合理之處。但如統一采用扶養喪失說，則死者近親屬所得救濟過低的現象仍將繼續存在。雖“盡量提高賠償扶養費的年限和數額”，（注：劉士國：《關于完善我國侵權責任法的建議》，載《中國法學》1996年第4期。）但此終究為治標不治本之策。
筆者認為，在立法原則的選擇適用上應區分侵權人主觀過錯的程度而適用不同的立法原則。這種依當事人過錯程度的輕重，從而使其相應承擔不同法律后果的作法在民法上不乏實例，如在不當得利之返還、占有等制度中都有相應的規定，并且“在侵害人格權的責任中，故意和過失程度直接影響到行為人的責任后果”。（注：王利明、楊立新編著：《侵權行為法》，法律出版社1996年版，第168、24頁。）
這種方式充分體現了公平與誠實信用原則，對抑制主觀之惡有良好的效果。在對死者近親屬進行救濟的場合，亦宜采用此種作法，具體而言：
（一）侵權人主觀上為輕過失或依無過錯責任原則而承擔責任時，立法采納扶養喪失主義。侵權人應承擔的賠償額由以下幾項構成：
（1）死者近親屬的直接財產損失，含醫療費、誤工費、 住院伙食補助費、護理費、喪葬費、交通費、住宿費等財產上的直接損失。
（2）受死者扶養的人的生活費。針對目前法律中存在的問題，
應提高生活費的標準，使其不僅能滿足被扶養人最基本的生活需要，而且能滿足其正當的發展需要，如受教育權的實現。
（3）慰撫金。對目前法規中的慰撫金的改進是：統一名稱；
在數額上，可仍采用目前法規中的“平均生活費”、“職工年平均工資”等作為計算基數，但應該定一個賠償的上下限，如可規定“慰撫金為當地年平均生活費的10—30倍”。這種作法實際上賦予了法官一定的自由裁量權，但這符合慰撫金的立法目的與性質，有利于達到個案的公正。另外，年幼或精神病患者，因其心智低于正常人水平，對親屬死亡之感覺亦異于常人，其慰撫金如何確定？對此，一般認為“無痛苦知覺之幼童及心神喪失人，亦有無形的損害賠償請求權”。（注：史尚寬：《債法總論》，臺灣1954年版，第210頁。）因為兒童有成長的必然，
而精神病患者亦有痊愈的可能。
（二）侵權者主觀具有重大過錯或為故意時， 立法采用繼承喪失主義，侵權者所應承擔的賠償額如下：
（1）死者近親屬的直接財產損失，此項賠償同第一種情況。
（2）收入損失，
即死者在余命年限內收入減去其生活費用的余額。國外在確定此項賠償時，常常遇上“認定被害人之預想生存期間”（注：史尚寬：《債法總論》，臺灣1954年版，第205頁。）的問題。
但《具體規定》所采的公式用退休年齡這一在我國相對確定的時間點解決了此問題，此種立法技巧頗值贊許，未來立法亦應采納。此項損害賠償適用中遇到的最大問題是如何計算無勞動能力者及幼童死亡所產生的收入損失。無勞動能力者，無法憑借其勞動以獲取收入，自無通常意義上的收入損失可言；而“幼童死亡時，對其將來收益預想之誤差未免太大，對此所作的科學判斷，亦幾乎不可能”。（注：劉德寬：《民法諸問題與新展望》，臺灣1980年版，第207頁。）筆者認為，
可將此種情況下該部分損害賠償并入慰撫金之中。因為究其實，一剛出生的嬰兒或幼童的死亡，其近親屬的損失與其說是該幼童將會取得的收入，毋寧說是死亡本身對其近親屬精神的沉重打擊。
（3）慰撫金。
此種情況下的慰撫金應與第一種情況下的慰撫金有顯著不同，因為侵權人主觀惡性不同。“精神損害賠償兼具補償、慰撫和懲罰三重功能。”（注：楊立新：《人身權法論》，中國檢察出版社1996年版，第259頁。）
第一種情況下的慰撫金重心傾向于實現精神撫慰與填補損害的功能，其賠償額較小，但在此種情況下，慰撫金的重心傾向于懲罰功能。“侵權行為法內含損害賠償機能和懲罰機能的結合”，（注：劉榮軍：《懲罰性損害賠償與消費者保護》，載《民商法學》1997年第2期。）
而懲罰性賠償“主要體現于產品責任和精神損害賠償中”，（注：劉士國：《關于完善我國侵權責任法的建議》，載《中國法學》1996年第4期。）其適用的狀態是“侵權行為人惡意實施該行為，或對行為有重大過失時。（注：劉榮軍：《懲罰性損害賠償與消費者保護》，載《民商法學》1997年第2期。）
這與本情況的適用條件是相吻合的。所以，此種情況下的慰撫金更多的表現出懲罰功能，其數額也相應的要提高。這不僅在于對受害人進行精神的損害賠償，更重要的是在中國這樣私權觀念極度匱乏的國度，這種作法可“鼓勵受害人對不守法的侵權行為人提起訴訟，激發他們同不法行為作斗爭的積極性”。（注：劉榮軍：《懲罰性損害賠償與消費者保護》，載《民商法學》1997年第2期。）。
以上的分類是以侵權人一方的過錯程度為標準而作出的。當受害方本身亦有過錯時，構成過失相抵，侵權人責任自可減輕。
在涉及到賠償金的支付方法時，國外有兩種方式，一種是一次全部付清，另一種是每年給付相當數額，稱為年金制。我國實踐中較多的采用前種作法，而筆者則贊成年金制。因為死者近親屬所獲賠償一般數額較大，依我國目前之經濟水平，侵權人一次支付多有困難。并且，對死者近親屬的賠償與時間的經過，情況之變遷關系密切，采年金制就可適時作出調整。另外，一次全額支付，死者近親屬亦有揮霍浪費之虞。故以采納年金制為宜。
在由誰起訴以取得賠償金的問題上，目前一般由死者之配偶一人起訴而判決則將受償人全體都包括進去的作法不妥。這有違于民事訴訟法“不告不理”的基本原則。筆者認為，全部有權取得賠償金的近親屬皆須參加訴訟。故合適的作法應是，如只有一部分人起訴。除明確表示放棄權利者外，法院應追加全部有權取得賠償金的近親屬為訴訟當事人。
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