[ 金澤清 ]——(2004-12-7) / 已閱43868次
（二）個(gè)體工匠與幫工、學(xué)徒之間的糾紛；
（三）農(nóng)村承包經(jīng)營戶、個(gè)人合伙與受雇人之間的糾紛；
（四）提供勞務(wù)的勞動(dòng)者與建筑施工或者其他勞務(wù)使用人之間的糾紛；
（五）外國企業(yè)或者其他組織在華常駐代表機(jī)構(gòu)與雇用的中國公民之間的糾紛。
【分析】本條是根據(jù)第三條第四項(xiàng)進(jìn)行專門性闡述，即把貌似勞動(dòng)關(guān)系實(shí)際是民事勞務(wù)關(guān)系進(jìn)行了列舉。也就是把保姆、幫工、學(xué)徒、臨時(shí)雇工、建筑民工、外企代表處雇員等提供勞務(wù)者與勞動(dòng)者進(jìn)行了區(qū)分。
本條中非常值得注意是首次規(guī)范了一個(gè)概念：建筑工程中的民工與承包人或者包工頭之間的關(guān)系界定為勞務(wù)關(guān)系，即提供勞務(wù)的勞動(dòng)者與建筑施工或者其他勞務(wù)使用人之間的糾紛不作為勞動(dòng)關(guān)系，這樣實(shí)際上就把原來認(rèn)為建筑民工與承包人或者包工頭之間是以完成一定工作內(nèi)容的勞動(dòng)合同關(guān)系區(qū)分出來，定義明確為民事勞務(wù)合同關(guān)系。
本條也是首次在法律中提出了“雇傭關(guān)系”的概念，并把雇傭關(guān)系與勞動(dòng)關(guān)系進(jìn)行了區(qū)分，但是很遺憾的是對(duì)于雇傭關(guān)系的定義沒有進(jìn)一步明確，因此希望在正式頒布時(shí)候能夠予以明確！
二、關(guān)于勞動(dòng)爭議案件的提起與受理
第五條 勞動(dòng)者以用人單位的工資欠條或者以其與用人單位達(dá)成的賠償、補(bǔ)償協(xié)議作為債務(wù)糾紛向人民法院起訴，訴訟請(qǐng)求不涉及勞動(dòng)關(guān)系糾紛的，人民法院可以受理。但是在審理過程中，涉及勞動(dòng)爭議糾紛的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回起訴，告知當(dāng)事人先向勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁。
【分析】本條是為了保護(hù)勞動(dòng)者追索勞動(dòng)報(bào)酬權(quán)，現(xiàn)實(shí)中有很多用人單位拖欠勞動(dòng)者工資等勞動(dòng)報(bào)酬，而勞動(dòng)者為了追索勞動(dòng)報(bào)酬必須走先仲裁后訴訟程序，這樣時(shí)間就會(huì)延長。
現(xiàn)在只要不涉及勞動(dòng)爭議的，勞動(dòng)者只需持有債權(quán)憑證（工資欠條、賠償、補(bǔ)償協(xié)議）可以直接提起民事訴訟而不必再走一般勞動(dòng)案件前置仲裁程序。這樣一來，縮短了勞動(dòng)者申請(qǐng)救濟(jì)的時(shí)間。
另外，只要?jiǎng)趧?dòng)者持有債權(quán)憑證，那么就可以在訴訟時(shí)效上無須遵守勞動(dòng)爭議60天的訴訟時(shí)效，債務(wù)糾紛訴訟時(shí)效一般為2年，這樣勞動(dòng)者在訴訟時(shí)效上就處于相對(duì)有利地位。
第六條 用人單位不服勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)預(yù)先支付部分工資或者醫(yī)療費(fèi)用裁決向人民法院起訴的，人民法院不予受理。用人單位不履行上述裁決中的給付義務(wù)，勞動(dòng)者依據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。
【分析】本條實(shí)際上是勞動(dòng)仲裁委員會(huì)可以先行部分裁決獲得執(zhí)行（當(dāng)然只限工資和醫(yī)療費(fèi)用給付）。這樣就避免了現(xiàn)實(shí)中用人單位利用仲裁裁決不服進(jìn)行訴訟（仲裁一般30天左右+15天不服起訴+一審1個(gè)月到3個(gè)月+二審1個(gè)月到3個(gè)月等）程序，勞動(dòng)者會(huì)因?yàn)閯?dòng)輒半年的爭議解決程序而失去及時(shí)的救濟(jì)和增加不少負(fù)擔(dān)（如律師服務(wù)費(fèi)用等）。
需要注意的是：原來司法解釋一第十七條“勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)作出仲裁裁決后，當(dāng)事人對(duì)裁決中的部分事項(xiàng)不服，依法向人民法院起訴的，勞動(dòng)爭議仲裁裁決不發(fā)生法律效力。”本條實(shí)際上現(xiàn)在采取可以部分適用，當(dāng)然只限制于當(dāng)然只限工資和醫(yī)療費(fèi)用給付。
第七條 勞動(dòng)者與起有字號(hào)的個(gè)體工商戶發(fā)生勞動(dòng)爭議，應(yīng)當(dāng)以營業(yè)執(zhí)照上登記的自然人為當(dāng)事人，并注明該人系某字號(hào)的業(yè)主。
第八條 勞動(dòng)者與用人單位發(fā)生勞動(dòng)爭議，用人單位沒有辦理注銷手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)以存續(xù)的用人單位為當(dāng)事人。
【分析】本條表面上沒有什么問題，但是從法條的嚴(yán)密角度上不太夠，注銷手續(xù)實(shí)際上只是法人單位結(jié)束的一種形式，此外還有吊銷與撤銷，因此希望正式頒布時(shí)候能夠完善些。
注銷是企事業(yè)法人或其他組織自己決定解散行為；吊銷是國家行政機(jī)關(guān)取消企事業(yè)單位或其他組織執(zhí)照或許可證的行政行為；撤銷是國有企事業(yè)單位或其他組織被上級(jí)主管部門決定解散的行為。目前我國企事業(yè)單位或其他組織解散主要就是這三種形式。
第九條 國有企業(yè)、城鎮(zhèn)集體企業(yè)改制的，按照以下情形分別確定當(dāng)事人：
（一）原用人單位整體出售的，以原用人單位為當(dāng)事人；購買方變更企業(yè)法人名稱的，以變更名稱后的企業(yè)法人為當(dāng)事人。
（二）原用人單位整體改制為公司的，以改制后的公司為當(dāng)事人，但是該公司僅以原用人單位的股份承擔(dān)責(zé)任。
（三）原用人單位部分改制為公司的，以原用人單位當(dāng)事人，其投入到改制公司的資產(chǎn)，視為原用人單位的財(cái)產(chǎn)；原用人單位注銷的，以改制后的公司為當(dāng)事人，但是該公司僅以原用人單位的股份承擔(dān)責(zé)任。
【分析】本條是為了解決國企改制過程中出現(xiàn)的改制前用人單位與勞動(dòng)者之間的勞動(dòng)爭議問題，確定了當(dāng)事人（主要是用人單位的存續(xù)主體資格）與承擔(dān)的責(zé)任范圍。由于各地在國企改制中出現(xiàn)改制后用人單位沒有安置好原來用人單位職工，造成不少下崗職工權(quán)益受到侵犯時(shí)提起仲裁、訴訟時(shí)發(fā)現(xiàn)原來用人單位法人資格已無，而改制后新的用人單位主體資格難以確定的問題。
但是需要指出的是：國企改制按照國務(wù)院國有資產(chǎn)管理委員會(huì)的計(jì)劃是在5年左右完成，只是臨時(shí)性的工作，而司法解釋作為法律規(guī)范需要一定的穩(wěn)定有效時(shí)期，所以筆者不贊成在司法解釋中專門闡述。
同時(shí)需要提請(qǐng)注意的是公司財(cái)產(chǎn)不一定等同于股東資產(chǎn)，公司法第三十四條規(guī)定：“股東在公司登記后，不得抽回出資。”從這點(diǎn)來看，一旦股東出資后，其出資就成為公司的財(cái)產(chǎn)對(duì)外承擔(dān)有限責(zé)任，那么本條中以“原用人單位的股份”承擔(dān)清償責(zé)任，如果一旦實(shí)施那么就會(huì)產(chǎn)生改制后公司財(cái)產(chǎn)不就能夠抽回用于清償債務(wù)？那么就與公司法的第三十四條立法精神產(chǎn)生沖突。
第十條 勞動(dòng)者因履行勞務(wù)派遣合同義務(wù)而發(fā)生的勞動(dòng)爭議，應(yīng)當(dāng)以勞務(wù)派遣單位為被告；接受服務(wù)的單位直接向勞動(dòng)者支付勞動(dòng)報(bào)酬以及履行其他給付義務(wù)的，因拖欠、克扣勞動(dòng)報(bào)酬等發(fā)生的糾紛，可以接受服務(wù)的單位為第三人。
【分析】本條應(yīng)當(dāng)結(jié)合第四條第五項(xiàng)“外國企業(yè)或者其他組織在華常駐代表機(jī)構(gòu)與雇用的中國公民之間的糾紛。”進(jìn)行理解，該條主要是為了解決外國企業(yè)或者其他組織在華常駐代表機(jī)構(gòu)（外企代表處）由于不在中華人民共和國登記注冊(cè)取得法人資格，所以一般只能通過對(duì)外服務(wù)公司（外服公司）進(jìn)行招聘錄用中國籍員工（勞動(dòng)者），被招募的中國籍員工是與外服公司簽訂勞動(dòng)合同并以外服公司派駐到外企代表處工作。
但是，這樣一來就形成重要的問題：身份隸屬與管理關(guān)系沖突。由于名義上勞動(dòng)者是隸屬外服公司，但是實(shí)際上其勞動(dòng)報(bào)酬領(lǐng)取與提供勞動(dòng)工作都是在外企代表處，并且接受的是該外企代表處的規(guī)章制度管理。從勞動(dòng)關(guān)系實(shí)質(zhì)要件上看，勞動(dòng)者是與外企代表處發(fā)生了勞動(dòng)關(guān)系，但是由于外企代表處沒有中國法人主體資格，所以把中國法人外服公司列為為用人單位。
本條實(shí)際上是為了解決三者之間的勞動(dòng)糾紛問題，當(dāng)然是為了保護(hù)勞動(dòng)者權(quán)益——現(xiàn)實(shí)中有些外企代表處擅自撤銷后離開中國，而拖欠的勞動(dòng)報(bào)酬就難以追索。現(xiàn)在明確把外服公司列為當(dāng)事人，也就解決了這方面問題。
第十一條 雙方當(dāng)事人均不服勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)的同一裁決，向同一人民法院起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)合并審理，先起訴的一方當(dāng)事人為原告（反訴被告），后起訴的一方為被告（反訴原告）。在訴訟過程中，一方當(dāng)事人申請(qǐng)撤訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)另一方當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求對(duì)案件繼續(xù)審理。
【分析】本條是為了解決不服仲裁裁決后同時(shí)提出起訴時(shí)候，確定原被告的資格問題。本條可以分為兩點(diǎn)：1.按起訴時(shí)間先后分原被告；2.實(shí)際上不允許單方撤訴（由于都是原告，所以只有雙方都同意撤訴才能終止案件審理）
以前司法解釋一第九條：“當(dāng)事人雙方不服勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)作出的同一仲裁裁決，均向同一人民法院起訴的，先起訴的一方當(dāng)事人為原告，但對(duì)雙方的訴訟請(qǐng)求，人民法院應(yīng)當(dāng)一并作出裁決。 當(dāng)事人雙方就同一仲裁裁決分別向有管轄權(quán)的人民法院起訴的，后受理的人民法院應(yīng)當(dāng)將案件移送給先受理的人民法院。”從現(xiàn)在的法條看來，只限同一人民法院先后受理案件。但是對(duì)不同人民法院管轄權(quán)競(jìng)合沒有界定，現(xiàn)實(shí)中一般有管轄權(quán)的法院是用人單位所在地或者勞動(dòng)合同履行地的基層人民法院。由于新司法解釋沒有說明不在同一人民法院起訴時(shí)候的處理，所以需要進(jìn)一步闡述清楚。
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