[ 曾杰 ]——(2022-2-21) / 已閱2436次
作者：曾杰律師，金融犯罪辯護律師，廣東廣強律師事務所非法集資案件辯護與研究中心主任
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根據我國刑法規定，開展支付結算活動，會涉嫌非法經營罪和幫助信息網絡犯罪活動罪（簡稱“幫信罪”），而由于非法經營罪的法定最高刑期是十五年，而幫信罪的法定最高刑是三年，那司法實踐中對于某一個具體的支付結算行為，在兩罪中到底如何區分和定性？
導讀：通過對實際判例和刑法原理的本身解讀，可以看出，幫信罪中的支付結算行為更加寬泛，非法經營罪中的支付結算活動則與之有則較大的不同。
1.外觀特征上，幫信罪具有依附性，非法經營罪具有獨立性
從外觀特征上看，幫信罪中的支付結算，是因為某種“轉賬、交易、收款”活動本身對上游網絡犯罪行為的完成起到了幫助作用，當然這種行為構成犯罪的前提是行為人主觀上明知在幫助他人開展網絡犯罪活動。
而非法經營罪中的支付結算行為，則不是為上游犯罪而活動，是指獨立構成犯罪的支付結算業務活動，該行為不是因為幫助上游犯罪活動資金流轉而構成犯罪，而是其本身就構罪。
2.本質上，雙方侵犯的客體不同
當然，這只是外觀特征上的區別，更重要的，是兩罪在本質上的區別，就是非法經營罪中的支付結算，是一種業務活動，而在我國要從事該類金融業務，是需要獲得國家金融管理部門的專門業務許可，性質上屬于一種特許經營業務（俗稱“牌照”，因此，在沒有取得相關“牌照”的情況下，不管這種非法業務活動是否幫助了上游犯罪活動，該犯罪行為獨立侵犯了我國的金融管理秩序。
而幫信罪中的支付結算行為，其侵犯的客體是國家對信息網絡的管理秩序。這種活動，一般不是一種業務活動，至少不是支付結算的業務活動，一般表現為普通的收款、轉賬、交易，或者出借、出租、出賣銀行卡等等個人行為，該類行為下，統一表現為相關賬戶被用于犯罪資金的收款和轉賬等等，而這種轉賬、出借行為，也會被認為屬于一種廣義的支付結算行為。獨立來看這些行為往往是中性的，無法構成非法經營罪，比如單純的個人數字貨幣交易、出借賬戶代朋友偶爾收款等等本身不構成犯罪（但是出賣和出租涉嫌違規）。而一旦這類活動涉嫌構成一種支付結算業務活動，比如專門開展代收付款業務收取傭金，就構成第四方支付的非法經營業務活動，或者提供專門的公轉私套現、非法提供支票套現等等服務，則不管其是否為上游犯罪行為提供幫助，或者不管上游犯罪是否存在，該業務行為本身就構成非法經營罪。
總結：
由此可見，非法經營罪中的支付結算，是指開展支付結算業務活動，所謂業務活動，即以營利為目的、針對不特定公眾開展的頻繁的、有計劃的貨幣資金轉移服務，這里的貨幣資金轉移，是指在付款人和收款人之間的資金轉移支付活動。關于支付結算在刑事案件中的定義，除了參照央行等發布的支付結算相關規定，還可以重點參照2017年最高檢公訴廳發布的《關于辦理涉互聯網金融犯罪案件有關問題座談會紀要》。
而幫信罪中的支付結算，一般表現為普通的收付款，或者面向單一、特定對象的支付結算活動，其與非法經營罪中的支付結算行為有著很大的區別。
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