[ 吳培華 ]——(2004-9-10) / 已閱18374次
抵押登記對不動產(chǎn)抵押合同的效力影響
所謂合同的效力，也就是通常所說的合同的法律效力。判斷合同是否具有效力主要是依據(jù)民法通則所規(guī)定的條件。由于立法的疏漏或人們對法律理解、運用的方法各異，對于不動產(chǎn)抵押合同的效力認定易引起理論或?qū)嵺`上的混亂。有據(jù)合同法第四十四條“依法成立的合同，自成立時生效”而主張合同的成立與生效同時發(fā)生的觀點，亦有依據(jù)擔保法第四十一條“抵押合同自登記之日起生效”將未辦理登記手續(xù)的抵押合同一概認定無效的做法。上述觀點、做法均有偏頗。我國的合同法以鼓勵市場交易，充分尊重當事人的意思自治為原則。擔保法的立法宗旨中，核心內(nèi)容是保障債權的實現(xiàn)。對于作為從合同的不動產(chǎn)抵押合同，應以主合同的成立生效為條件。對于主合同有效，已簽訂的但未辦理抵押登記的不動產(chǎn)抵押合同，應區(qū)分不同情況進行處理。如無其他債權人主張權利或者導致抵押合同無效的情況下，法院可以判令補辦抵押登記；因登記機關的原因，抵押人已將抵押財產(chǎn)的權利憑證交付給抵押權人的，可以認定抵押權有效設定，但不能對抗善意第三人；債權人無過錯的，可判令負有辦理抵押權登記義務的當事人承擔的違約責任。為此，本文擬從合同的成立與生效，抵押合同的生效與抵押權的設立二組法律概念入手，談一談抵押登記對不動產(chǎn)抵押合同的效力影響。
一、合同成立與生效的關系、特點
合同的成立與生效是二個完全不同的概念，這組概念在合同法實施之前未加嚴格的區(qū)分。
合同的成立是指訂約當事人就合同的主要條款形成合意。而合同的生效是指已經(jīng)成立的合同在當事人之間產(chǎn)生一定的法律拘束力。除此之外，合同成立的條件應具備：(1)訂約主體應為雙方或多方當事人；(2)具備法律規(guī)定的要約與承諾達兩個階段或過程；(3)對主要條款達成一致的意思表示。而合同生效的要件，根據(jù)民法通則第五十五條的規(guī)定，應具備以下條件：(1)行為人具有相應的民事行為能力；(2)意思表示真實；(3)不違反法律或者社會公共利益。
在以往的司法實踐中，因未能正確區(qū)分合同的成立與生效，從而將大量的合同不成立問題作為無效合同對待，混淆了合同無效后的責任與合同不成立的責任；亦有將一些已經(jīng)成立但不具備生效要件的合同都作為無效合同對待，消滅了大量本不該消滅的交易。所以，合同的成立是生效的必要前提，但已經(jīng)成立的合同并非全部有效，換言之，不生效的合同也并非均不成立。
二、不動產(chǎn)抵押合同中，抵押登記對合同效力的影響
合同法第44條第2款規(guī)定“法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記手續(xù)生效時，依照其規(guī)定。”擔保法第41條規(guī)定“當事人以本法第42條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的，應當辦理抵押物登記抵押合同自登記之日起生效。”依上述法律規(guī)定，不動產(chǎn)抵押合同應自辦理抵押物登記之日起生效。但根據(jù)合同成立與生效的構成要件及相互關系，抵押登記對不動產(chǎn)抵押合同效力的影響應細化到以下三個方面：
1、抵押登記不是不動產(chǎn)抵押合同的成立要件。因為合同是當事人合意的結果，是合同自由原則的體現(xiàn)，只要當事人雙方根據(jù)要約和承諾的規(guī)則就合同的主要條款達成一致意見，并據(jù)擔保法的規(guī)定簽訂了書面形式的抵押合同，不動產(chǎn)抵押合同即告成立。而抵押登記是當事人合意以外的因素，不屬于合同成立要件的范疇，所以不動產(chǎn)抵押合同是否成立，不受抵押物是否進行登記的影響。2、抵押登記不是不動產(chǎn)抵押合同的有效要件。合同是否有效，體現(xiàn)了國家對意思自治的合理干預。合同法第五十二條規(guī)定了合同無效的五種情形，“(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國 家利益；(二)惡意串通，損害國家、集體或若第三人利益；(三)以合法形式掩蓋非法目的；(四)損害社會公共利益；(五)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。”而法律、行政法規(guī)對抵押登記的規(guī)定，不屬于強制性規(guī)范，因此不能絕對地以抵押物是否進行登記來認定不動產(chǎn)抵押合同是否有效。
三、不動產(chǎn)抵押合同中，抵押權的設立與抵押合同生效的關系
不動產(chǎn)抵押合同是當事人以不動產(chǎn)為特定物設立抵押權的協(xié)議，屬設權合同，但不動產(chǎn)抵押合同并不能直接設立抵押權，抵押權的設立需要履行設立手續(xù)，即辦理不動產(chǎn)抵押登記的公示手續(xù)，故不動產(chǎn)抵押登記是抵押權的設立行為。以未辦理不動產(chǎn)抵押登記而否定抵押合同的效力，混淆抵押合同的生效與抵押權的設定。也就是學者所謂的“混淆了抵押合同的生效與依據(jù)抵押合同所發(fā)生的物權變動。”不動產(chǎn)抵押合同屬債權合同，應當自成立時生效，與是否辦理了抵押物登記無關。不動產(chǎn)抵押合同生效，在抵押人與抵押權人之間發(fā)生了設定了抵押權的權利義務，屬合同法調(diào)整的范疇。而抵押權登記主要是為了保護第三人的利益，抵押權經(jīng)登記而設定，是合法有效的抵押合同所產(chǎn)生的法律后果，屬于擔保物權變動的范疇。不動產(chǎn)抵押合同的生效與抵押權設定的關系應是在當事人意思表示達成一致時，不動產(chǎn)抵押合同在成立時生效，而當事人辦理登記時抵押權設立；抵押權設定應以不動產(chǎn)抵押合同為依據(jù)。不動產(chǎn)抵押合同無效，抵押權當然的不能設定；不動產(chǎn)抵押合同有效，抵押權未必就能設定。所以，在抵押權未能設定時，不能否定有效成立的不動產(chǎn)抵押合同的效力。
四、司法實踐中，對于已經(jīng)合法成立，未辦理抵押登記手續(xù)的不動產(chǎn)抵押合同的處理方法及依據(jù)
司法實踐中，不能依據(jù)擔保法所規(guī)定的“抵押合同自登記之日起生效”，對已經(jīng)成立而未辦理抵押物登記的不動產(chǎn)抵押合同。作簡單地、絕對地不生效認定后即一判了之，甚至是認定不動產(chǎn)抵押合同不成立，而不作后續(xù)處理。此時，不僅抵押權不能設定，抵押合同也屬不生效合同，抵押人違背抵押合同的約定，既不構成違約，不發(fā)生違約責任，并因抵押合同不屬于無效，也不發(fā)生無效合同責任，這勢必會嚴重侵害債權人利益，有悖合同法與擔保法的立法宗旨。筆者認為，對上述情況，在查明事實的基礎上區(qū)分不同情況，可以作如下處理：(1)如無其他債權人對不動產(chǎn)抵押物主張權利或者不動產(chǎn)抵押合同無效的情況下，抵押權人要求抵押人補辦登記的，法院應予支持。因為不動產(chǎn)抵押合同訂立后，未辦理抵押登記，只是抵押權沒有設定，抵押合同并不因此而無效。合同既已生效，對合同當事人就產(chǎn)生拘束力，負有辦理抵押登記義務的當事人就應按合同履行。即使合同對抵押登記如何辦理沒有明確約定，據(jù)合同法第六十條第二款的規(guī)定“當事人應當遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務”。抵押人也應當履行合同的附隨義務。
(2)如因登記機關的原因，未辦登記手續(xù)，抵押人已將抵押財產(chǎn)的權利憑證交付給抵押權人的，法院可以認定抵押權有效設定，但不能對抗善意第三人。對此處理方法，擔保法司法解釋第59條有明確規(guī)定，最高院李國光副院長在2000年10月28日全國民事審判工作會議上的講話，對此類情形亦有明確的觀點和意見。所以在審判實務中，不僅要查明是否辦理過抵押登記，還要進一步查清未登記的原因、當事人是否申請辦理過登記手續(xù)、權利憑證有無交付等重要事實。如當事人有證據(jù)證明符合擔保法司法解釋第59條規(guī)定的情形，法院就不能輕率的認定不動產(chǎn)抵押合同不生效。
(3)如債權人無過錯，法院可判令負有辦理抵押登記義務的當事人承擔違約責任。實踐中有抵押人在不動產(chǎn)抵押合同簽訂后故意不辦理抵押登記的情形，法院如查證屬實，可依據(jù)擔保法司法解釋第56條第2款的規(guī)定，判令抵押人承擔賠償責任。需說明的是，這里的賠償責任屬締約過失責任，是因為抵押人違背誠實信用原則，拒絕辦理登記手續(xù)，而使債權人利益受損，抵押權承擔的責任部分應為債權人“信賴上利益”的損失部分，即應以不動產(chǎn)抵押合同中設定的抵押物的價值為限。
（鎮(zhèn)江市京口區(qū)人民法院 吳培華 潘曉燕）
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