[ 李智 ]——(2004-9-10) / 已閱11843次
從一起著作權糾紛看行業協會在著作權保護中的作用
2003年10月，中國音樂著作權協會以侵犯著作權為由，狀告福建某電視劇制作公司在拍攝電視連續劇《＊＊的承諾》中，使用了《青藏高原》、《我熱戀的故鄉》、《辣妹子》、《一無所有》4首音樂作品，而這些音樂作品的著作權人均為中國音樂著作權協會的會員，并授權中國音樂著作權協會代其進行授權許可使用并進行侵權方面的訴訟。中國音樂著作權協會認為，在劇中，被告將《青藏高原》、《我熱戀的故鄉》、《辣妹子》3首作品作為背景音樂使用，而將《一無所有》作為插曲使用，而這些使用均是未經著作權人及中國音樂著作權協會授權的。電視劇拍攝完成后，先后在國內多家電視臺播放，并授權他人以VCD光盤的形式出版發行，據此，中國音樂著作權協會認為被告的行為侵權，并給著作權人造成巨大的經濟損失，因此，起訴至北京市第一中級人民法院，要求停止侵權，賠償損失。
福建格律律師事務所接受本案被告的委托后，指派我和黃聲春律師擔任其代理人，參與了本案的訴訟活動。針對原告的訴訟請求，被告提出了幾點答辯意見：首先，在電視劇制作過程中，被告與中國音樂著作權協會進行了許可使用方面的溝通與談判，但因為音樂著作權協會的不積極配合、態度消極而沒有結果；其次，何為背景音樂、何為插曲沒有一個相對明確的認定標準，尤其在本案中，被原告認定為作為插曲使用的《一無所有》，在劇中僅僅體現為一個劇中人的哼唱，而且只唱了一句，時間僅為7秒鐘，不應當認定為插曲。另外，原告所依據的賠償標準即為原告自身所制定的，而且原告本身為不具有行政職能的社會團體組織，其沒有制定收費標準的職能，更無權對所謂侵權行為進行罰款，等等。
本案于2004年5月20日于北京第一中級人民法院開庭審理，案件的審理引起了廣大媒體的關注，中央電視臺以及北京的多個平面媒體的記者前往法庭旁聽，5月21日中央二臺《第一時間》《經濟信息聯播》播出了名為“7秒種算不算插曲”的新聞報道，同時，北京及福州的多家平面媒體也進行了相關的報道，網絡上也進行了多方的討論。央視《今日說法》欄目也跟進進行了采訪。之所以吸引了如此多的媒體目光，原因就在于中國音樂著作權協會近期的一系列訴訟活動。正如央視節目中所說：如果評選一個最近做原告最多的單位，那么可能就是中國音樂著作權協會了。的確，音樂著作權的特點，決定了它可能遭受的侵權形式的多樣性，中國音樂著作權協會的訴訟目標涉及電視臺、影視公司、酒吧、商場、網絡（音樂下載）等一系列組織、個人。同樣，這些也給著作權協會進行維權帶來了相當的工作量。
2004年6月，北京市第一中級人民法院做出一審判決，該判決基本采納了被告的答辯意見，認定使用《青藏高原》《辣妹子》《我熱戀的故鄉》3首歌作為背景音樂構成侵權，但原告所依據賠償標準未經有關部門批準，不能作為計算損失的標準，而由法院綜合被侵權的音樂作品的數量、使用方式、時間等酌情確定；對于《一無所有》的使用，法院認為在涉案電視劇中對該作品的使用僅有7秒鐘，被告的使用行為對該作品的正常使用不產生任何實質不利影響，也未實質損害該作品的權利人的合法權益，因此，不構成侵權。最后，法院確定了一個相對合理的費用，這個費用基本符合被告的心理期待的價位。應該講，被告從拍劇時協商未果，到事后被告，從其主觀來說，均是愿意支付使用費的，但談判的過程包括訴訟后協商的過程中國音樂著作權協會并沒有進行相應積極的配合，此份判決對被告來說，是完全可以接受的。
一、本案訴訟中所涉及的法律層面的問題。
本案告以段落，但中國音樂著作權協會的訴訟之路卻遠未停止，相對而言，本案在中國音樂著作權所提起的諸多侵權訴訟當中，是比較簡單的。首先，本案所涉及的音樂曲目少；其次，涉及的音樂曲目包括使用的時間和次數較容易統計，只要觀看電視劇進行統計即可得到相對準確的數字；而對于更多的音樂著作權侵權訴訟，權利人則面臨著更多的困難，酒吧、商場的背景音樂如何統計，如何計算，總不能天天跟蹤吧，而更加難以控制的網絡下載則給現實提出了更高的要求。而即使本案中，無論是被告答辯意見還是代理人的代理意見，可以說還是集中反應了音樂著作權侵權訴訟案件中著作權人以及使用人共同遇到的法律困境。
第一、著作權許可使用的程序不明晰，造成使用人在使用前不知如何對使用某作品提出許可的請求并進行談判。我們現在看到的情況是，影視作品的制作者著作權保護意識已日漸提高，但為什么音樂著作權在保護上還會遇到相當的問題，除前面講到的音樂著作權使用的特殊性、多樣性之外，作為有眾多會員并得到各著作權人授權的中國音樂著作權協會來講，除了維權之外，還應該考慮設計一個良性的、暢通的一個提出許可使用的程序。便于使用人提出請求、進行協商。如果進行協商的成本（這里包括人力、時間的付出）高于被確認侵權后支付的成本，所產生的結果顯然不是著作權人希望看到的。
第二、對侵權行為的確認標準相對不明確，還以本案以例，何為背景音樂，如果在拍戲時正好有人在放某個音樂，又恰好進入了影視劇中，而本劇并沒有使用該音樂作品的意圖，那么是不是也構成背景音樂。又如，何為插曲，在本案代理中，我們就提出，插曲應該是一個影視作品中音樂元素的重要的、集中的體現，它和影視作品之間的應有相當程度的聯系，通俗一點講，聽到這個插曲，會使人想到這部影視劇。而對此并沒有一個相對明確的判別尺度，從本案有關《一無所有》是否為插曲的判決可以看出法官也運用了一種社會常人通常所運用的判斷標準。
第三、對音樂著作權使用及賠償的標準問題。這里也是許可使用包括侵權賠償請求時遇到的一個大的障礙。本案的判決基本上否定了中國音樂著作權協會所制定的標準。否定的原因是因為音樂著作權協會的主體身份和職能。但這里，同時提出一個問題，就是要不要有一個音樂著作權使用費的標準，由誰來制定比較恰當，這個標準為多少比較恰當。
二、著作權權利保護與人類文明進步之間的矛盾
另外，音樂著作權權利與其他知識產權權利保護一樣，也會遇到一個同樣的問題，就是如何解決權利保護與推動人類文明進步之間的矛盾。我們知道，任何技術進步、智力成果的產生的最終目的都是為了推動人類文明的發展，音樂作為人類精神世界的重要內容，一個優秀作品對人精神文明的促進作用是無法估量的。作為一個著作權人無論他或她的最現實或最直接的目的是什么，但終極的目的肯定也是用優秀的作品感染人，因此，優秀的作品作為權利來說是由權利人享有，但同時它也是人類共同的財富。從權利保護來講，我們必須保護權利人的權利；而從社會功能的角度來看，我們保護權利人的最終目的，也是為了保證它被用在社會需要的地方。不應因權利保護而損害或者無法實現作品的社會功能。在專利法律制度中，存在著“強制許可”制度，而著作權因其包含有人格內容而很難確立這個制度，比如，對于內容不健康的影視作品，著作權人有權拒絕許可使用，但如果一部好的影視作品，或者一個好的熱烈的公眾場合，需要一個作品作為背景來拱托和展現，卻被著作權人或代理人堅決的拒絕，顯然對各方也是一個損失，這也不是法律保護的目的。
三、本案對行業協會在著作權保護中權利行使的幾點啟示
著作權的保護對我國來講應該說還是一個新的課題，隨著我國市場經濟法律建設的進行，以及適應國際組織、協定等國際通行規則的要求，我國的著作權立法經過幾次修訂，基本確立了著作權保護制度以及保護細則。但是公眾淡薄的著作權意識以及相對落后的保護手段與復雜的著作權使用及侵權形式使得我國的著作權保護在實踐中遇到較多的障礙。應該講，通過著作權協會主張權利也是著作權保護過程中著作權人所做的努力，并取得了一定的效果，但是本案也向我們提出的新的問題，如何規范著作權協會的活動，真正發揮著作權協會的作用，筆者認為，只有法治前提下的協會治理才能得到支持，而這個也是著作權權利保障的一個努力方向。
1、 協會的治理必須建立在法律的支持之下。
本案中，著作權協會自行制定的收費和賠償標準在法律的審理之下被認定為無效，這就要求無論協會的何種行為必須取得相應的法律支持。協會應在法律的授權之下擔當著作權保護的重要角色，并將實踐中獲得的信息向有權部門提供，積極參與立法，使得法律在制定上依實踐情況得以細化，從而使權利保護獲得更多的依據。比如，其可以綜合作品在各種使用形式下的不同情況，提出相應的侵權認定標準、收費建議，從而使自己在行使權利或要求權利保護時有法可依。協會的社團性質是其行使權利時應牢記的，它的權利來自于法律和著作權人的授權，沒有法律支持下的行為必然會遇到本案中音樂著作權協會所處的困境。
2、 規范行業協會內部的治理機制。
除依法行使權利之外，行業協會更多的權利來源來自會員的授權。著作權協會作為權利行使和訴訟主體出現，其權利就是來自與各著作權人的協議，并通過協議替代著作權人行使權利。因此，如何更準確、更全面地規范與各會員的協議，是協會完整地行使權利的基礎，協會應在完善章程及與會員的協議上做更多的工作。除獲得簡單的授權表示外，應明確對協會章程的認可，應約定對協會對外談判的工作程序、談判結果的認可，通過章程的制定和會員協議的雙重形式，使得會員既得到了協會在維權方面的支持，同時，又通過協會的社會職能解決在許可使用過程中出現的權利保護與推動文明進步之間的矛盾，使得作品的經濟功能與社會功能得到平衡的發揮。在獲得會員授權同意的前提下，建立完善許可使用的申請與談判的程序，為使用者提供便利，便利的許可使用程序及合理的條件是使用人主動付費使用操作條件。
3、取得其他市場參與者和行業協會的相互承認和相互配合。
權利的合法取得，規范的行業自律管理和便利的權利許可使用方式的確立，
將使協會在市場中逐步樹立自己的形象和地位，此時，協會又可以依據協議的形式，鼓勵更多的市場參與者與其訂立著作權使用與保護的協議，這種協議可以是雙方的，也可以是多方的，而且隨著條件的成熟，其必然會朝著多方協議的形式發展。加強與其他行業協會的交流與合作，使得各方之間不再是貓和老鼠的關系，而是一種相輔相承，互相推動的良性關系。并且通過協議的形式，使得協會依據權利保護實踐自行制定的相關標準、模式、許可形式等諸多較法律更為細化、更具操作性的內容并得到各市場參與者的認同，逐步形成慣例，甚至通過協議各方的自我監督和制裁，使得協議的權利義務約定具有一定程度的強制力，從而達到權利保護的目的。而一旦有人違反協議和規則，則可能受到來自該市場多方面力量的制裁。比如，與影視公司、酒吧、門戶網站簽訂類似協議，與這些主體所處的行業協會通過協議形式確立合作關系，而這些市場參與者本身也有著自身權利保護的要求，因此，通過各種協議和合作的方式，從一個著作權行使與保護的協會逐步發展成為一個著作權使用與保護的聯盟。無論是協會本身、會員還是其他市場參與者，大家都是市場中的一員，對一方的保護帶來的結果就是全體受益，讓大家充分感受到法治的好處，自律的益處，這才是行業協會權利職能發展的最終方向。
廈門大學法學院博士研究生 李智
